浙江省归正人员安置帮教工作办法

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从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn


商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种，但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间，经济形态已发生了许多的变化，商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例，也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例，每一个执法者可能都有不同的认识，在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识，权作探讨，希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争”，“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准，在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权，体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件，包括：首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行；其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段；另外不正当行为暗含此行为的社会危害，主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种，其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件，而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒，以15元/瓶盖的标准，用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖，以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”，其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人（酒店服务人员），向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者，也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序，构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是，当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物，或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠，但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因，使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益，从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为，虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物，但不具有给付财物的主观故意，故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”，以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的，而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”，极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”，而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为，并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌，非此即彼，此则排挤了彼，但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”，即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒，公司支付的报酬属于工资的性质，其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系，也就不存在争取交易机会的问题，“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情，有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时，该酒的所有权产生交易，即厂家向酒店销售该酒，这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争，构成商业贿赂。
谈到这儿，又会使我们联想到商场的“进场费”问题，如果供应商和商场的关系是购销关系，即商场的购销差价仍然是其利润来源，则进场费基本构成商业贿赂（视个案而定）；而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有，商场和供应商之间不发生商品交易，商场在某种意义上只是提供场地和环境者，其无法利用进销差价作为利润来源的情况下，进场费就性质而定是合理的。


黑龙江省人大常委会


黑龙江省公证条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会


《黑龙江省公证条例》已由黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议于1999年4月15日通过，现予公布，自1999年6月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为健全公证制度，规范公证行为，发挥公证的法律保障和法律服务作用，预防纠纷，减少诉讼，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称公证是指国家公证机关依法证明法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性的活动。
第三条 公证的基本原则是：
（一）忠实于事实，依照法律、法规和国际惯例；
（二）独立进行，不受行政机关、社会团体、企事业组织和个人的干涉；
（三）保守国家秘密和当事人的秘密。
第四条 凡本省行政辖区内的公证机关、公证人员和在本省行政辖区内的公证活动，均应遵守本条例。
第五条 各级司法行政机关为本行政区域内公证工作的主管部门，负责组织实施本条例。
农垦、森工的司法行政部门负责管理本系统的公证工作，并接受省司法行政机关的监督、指导。

第二章 公证业务
第六条 下列法律行为，有法律意义的事实和文书，应当办理公证：
（一）公派出国留学人员与送派部门签订的出国留学协议；
（二）国有资产经省人民政府批准在境外以个人名义注册的委托协议书；
（三）涉及外国和港、澳、台地区的房产所有权变更；
（四）中外合资、合作经营企业资产（股权）转让协议；
（五）股票及其他有价证券和银行存款的法定继承；
（六）城镇私有房屋的赠与、继承、分割，动迁安置补偿协议，代管房屋的拆迁及证据保全；
（七）中外合资、中外合作、外商独资企业与金融机构签订的抵押贷款合同；
（八）依法向社会发行的各类奖券、彩票的开奖活动；
（九）法律、法规规定的其他应当公证及当事人双方书面约定以公证为法律行为成立要件的事项。
第七条 经当事人申请，公证机关可以证明下列法律行为：
（一）委托、遗嘱的设立、变更和撤销；
（二）公民的婚前财产协议；
（三）债务的担保、履行或承认，以及诉讼时效内主张债权的行为；
（四）有价证券的发行、上市；
（五）商标、专利、专有技术等知识产权的归属、使用许可及转让；
（六）拍卖、招投标、考试、评奖、竞赛等竞争性行为；
（七）国有土地使用权的转让、抵押、拍卖，集体所有土地使用权的承包、转让；
（八）大中型建设项目的招投标及工程承包合同；
（九）国有、集体企业的承包、租赁、联营、拍卖、兼并等协议；
（十）法人或公民与金融机构签订的借款合同及担保合同；
（十一）其他法律行为的设立、变更和终止。
第八条 经当事人申请，公证机关可以证明下列有法律意义的事实和文书：
（一）公民、法人享有的民事权利；
（二）公民的出生、婚姻、亲属关系、学历等自然状况及是否受过刑事处分；
（三）法人资格、资信或者经营情况，债权债务情况和履行债务的能力；
（四）公司章程；
（五）文书、证件的作成日期及签名、印鉴真实；
（六）文书的副本、节本、译本、影印本与原本相符；
（七）不可抗力事件；
（八）侵犯知识产权行为的证据保全；
（九）收养关系、认领亲子女；
（十）其他有法律意义的事实和文书。
第九条 以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物设定抵押的，应当到该不动产所在地公证机关办理登记。
第十条 经当事人申请，公证机关可以办理下列相关的法律事务：
（一）保管遗产，保管遗嘱或者其他文书；
（二）清点财产，封存样品；
（三）接受聘请为国家机关、社会团体、企事业单位提供公证法律服务；
（四）根据当事人的申请，调解公证事项在履行过程中发生的纠纷；
（五）根据法律、法规的规定以及国际惯例，办理其他公证事项。
第十一条 有下列情形之一的债权债务关系，公证机关可以办理货币、物品、有价证券提存公证业务：
（一）债权人无正当理由拒绝或迟延受领债之标的的；
（二）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领债权的；
（三）债权人下落不明的；
（四）债权人死亡（消灭），其继承人不清或无行为能力或者债权人失踪，其法定代理人不清的；
（五）债的双方在合同（协议）中约定以提存方式给付的；
（六）为保证债权人利益，保证人、抵押人或质权人请求将担保物（金）或其他替代物提存的。
公证机关办理提存后，即视为债务人履行了义务。
因提存支出的费用由债权人承担。
第十二条 公证机关可以根据公民、法人的申请，对与其权益有关的、日后可能灭失或难以取得的各类证据办理保全公证。

第三章 公证机关与公证员
第十三条 本条例所称公证机关，是国家设立的，统一行使国家公证权的司法证明机关。
公证机关由主任公证员、副主任公证员和公证员组成。公证机关的负责人为主任公证员。主任公证员由公证员中产生，并经同级人民政府的有关部门按干部管理权限批准。
第十四条 公证机关按行政区划设立，省、市（地）、县（市）各设立一个公证处，林区、垦区和市辖区根据需要也可设立公证处。
公证机关的设立、变更与撤销由市、地级司法行政机关依照有关规定呈报，经省司法行政机关提请省人民政府批准。
公证机关之间无隶属关系。
第十五条 公证员是专门从事法律证明的国家工作人员。具备法律专科以上、大学本科以上学历的公民，经过全国公证员资格考试和省司法行政机关考核合格，并在公证机关从事公证业务工作，方可取得《公证员执业证》。
司法行政机关从事公证管理工作的人员不得办理公证业务。
第十六条 办理涉外和涉港澳台公证事项的公证机关、公证员的资格，由省司法行政机关确定，并向国家有关部门备案。
第十七条 公证机关和公证员在执业中，应当遵守职业道德和执业纪律，在办证过程中应当制止违法和揭露犯罪，遇到犯罪嫌疑的，应当及时向主管司法行政机关或有关部门报告。
第十八条 公证机关和公证员办理业务不得有下列行为：
（一）超越管辖权限办理业务；
（二）无正当理由推诿或拒绝公证；
（三）违反法定程序进行公证；
（四）索贿受贿；
（五）擅自提高或降低公证收费标准；
（六）其他违法行为。
第十九条 公证员不得兼任与本职责相违背的其他职务。
第二十条 省司法行政机关每年对公证机关进行一次年检，对公证员的执业证进行一次注册登记。
公证机关未经年检或年检不合格的，应当停业。《公证员执业证》未经注册者不得继续执业。
第二十一条 省设立公证员协会，负责对公证员的培训、学术交流、会员管理，受省司法行政机关授权或委托负责组织公证员考试、考核。

第四章 公证管辖
第二十二条 公证事项由当事人户籍所在地或经常居住地、法律行为或者法律事实发生地的公证机关管辖。
涉及不动产的公证事项，由不动产所在地公证机关管辖，但遗嘱、委托中涉及不动产的除外。
第二十三条 申请办理同一公证事项的若干个当事人的户籍所在地或不动产所在地不在同一个公证机关辖区时，由当事人协商，向其中任何一个公证机关申请。当事人协商不成时，由有关公证机关协商管辖或由其共同上级司法行政机关指定管辖。
第二十四条 涉外和涉港澳台公证事项的管辖，由省司法行政机关指定。
特殊公证事项或者遇有特殊情况，由省司法行政机关指定管辖。

第五章 公证程序
第二十五条 公民、法人申请公证，应当向管辖权的公证机关提出申请或委托他人代理申请。
与公民人身有密切关系的生存、委托、遗嘱、遗赠、扶养协议、赠与、收养、认领亲子女、声明等公证事项，当事人不得委托他人代理。
当事人确有困难不能亲自到公证机关申请办理的，公证机关可以派两名以上公证员到其住所为其办理公证。
第二十六条 符合下列条件的公证申请，公证机关应当受理：
（一）公证事项真实合法；
（二）申请人与该公证事项有利害关系；
（三）当事人对该公证事项无争议；
（四）该公证事项属于公证业务范围；
（五）该公证事项属于本公证机关管辖。
第二十七条 公证员在办理公证时，遇有下列情形之一的，应当自行回避；当事人也有权申请公证员回避。回避申请用书面或口头方式提出：
（一）是公证事项的当事人或当事人的近亲属；
（二）与本公证事项有利害关系；
（三）与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办理公证的。
当事人申请公证员回避的，由主任公证员决定；主任公证员的回避，由本级司法行政机关决定。
公证员不得作为当事人的代理人向所在的公证机关申请公证。
第二十八条 当事人应当向公证机关如实陈述与公证有关的事实，并按照公证机关的要求提供证明材料。
第二十九条 公证机关对专业性、技术性较强的公证事项，可以委托法定鉴定机构或社会专门机构进行鉴定，有关部门应当接受委托。
第三十条 公证员持《公证员执业证》或公证机关出具的专用介绍信，有权就公证事项向有关单位和个人进行调查取证，依法查询有关档案、资料、资产情况等，有关单位和个人应予协助，提供真实、合法的证据材料。
第三十一条 公证员办理公证应在规定期限内完成，一般事项为10日，复杂疑难或者需要委托调查的，可适当延长，但最长不得超过6个月。
因不可抗力事件致使公证机关无法工作的期间，不计入上述期限。
第三十二条 公证机关办理招投标、开奖、拍卖、竞赛等公证，公证员应当到现场监督。对弄虚作假、违反活动规则或有违法行为的，应当责令当事人改正，拒不改正的，应当拒绝公证；对真实、合法的，当场宣读公证词并在7日内将公证书发给当事人。该公证证明从宣读之日起生效
。
第三十三条 公证机关办理提存公证，对于提存物品和款项应当妥善保管，不得挪用。对债权人逾期不领取的提存物品，可以变卖，保存价金。
公证机关在给付债权人提存款时应认真审查债权人是否履行了相应的义务。
第三十四条 公证机关在出具公证书之前，遇有下列情形之一的，应当终止办理公证：
（一）因当事人原因致使在6个月内不能办结的；
（二）当事人撤回申请的；
（三）因当事人死亡、法人终止不能继续办理或继续办理已无意义的。
第三十五条 公证机关发现所办理的不真实、不合法的错误公证，应当作出撤销该公证书的决定。
司法行政机关有权责成所属公证机关撤销或直接撤销不真实、不合法的错误公证书。
上级司法行政机关有权责令下级司法行政机关撤销不真实、不合法的错误公证书。
第三十六条 申请人或利害关系人对公证机关作出的拒绝公证、撤销或不撤销公证书的决定有异议的，可以在接到决定书之日起15日内，向主管该公证机关的司法行政机关申诉。
受理申诉的司法行政机关应当在30日内作出申诉处理决定，并将决定书送达申诉人和原公证机关。
第三十七条 申请人或利害关系人对司法行政机关作出的申诉处理决定不服或对司法行政机关撤销或不撤销公证书决定有异议的，可以在接到决定书之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
受理复议的司法行政机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定，并将复议决定书送达复议申请人、作出申诉处理决定的司法行政机关和原公证机关。
第三十八条 因公证机关过错出具不真实、不合法错误公证书，给当事人或利害关系人造成直接经济损失的，当事人或利害关系人可以向人民法院提起诉讼，请求赔偿。
第三十九条 公证机关办理公证业务依照国家和本省有关规定收费，确有困难的公民、法人，可以申请法律援助。

第六章 公证效力
第四十条 公证书自出具之日起即具有法律上的证据效力，应当作为人民法院、人民检察院、仲裁机构、行政机关和其他组织认定事实的根据。其他证明与公证证明不一致的，以公证证明为准。
人民法院在诉讼过程中，发现有相反证据足以推翻公证证明的，可向出具该公证书的公证机关或有关司法行政机关提出撤销公证书的建议或依照法定程序裁定其效力。
第四十一条 当事人约定应当公证的事项，其公证书具有法律行为和其他有法律意义的事实、文书成立要件的效力。
应当公证的事项涉及办理有关手续的，须凭公证书办理。
应当由公证机关办理抵押物登记的，其抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 经过公证的债权文书具有强制执行效力。公证机关对于符合下列条件的债权文书应当制作强制执行公证书：
（一）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；
（二）债权文书载明债务人在不履行债务时应受强制执行的意思表示。
人民法院接到申请人申请强制执行后，应当按民事诉讼法的规定给予强制执行。
人民法院发现强制执行公证书确有错误可以裁定不予执行，并将裁定文书送达双方当事人和出具该公证书的公证机关。

第七章 法律责任
第四十三条 违反本条例，未按规定办理公证和抵押物登记，给国家、集体造成损失的，由有关部门追究直接责任人员的民事责任和行政责任。构成犯罪的依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例，申请人提供虚假材料欺骗公证机关的，公证机关终止办理公证，主管单位给予相应的处分；其他人员提供虚假材料欺骗公证机关，主管单位给予相应处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第四十五条 违反本条例，冒用公证机关、公证员名义进行证明活动，或伪造、变造公证书、公证机关印章的，由公安机关责令其停止非法活动，没收违法所得，给予相应的治安处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以威胁、暴力及其他方式妨碍公证员依法执行职务的，由公安机关给予治安处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本条例，伪造学历或以其他手段骗取公证员资格的，由司法行政机关取消其资格，清除出公证员队伍。
第四十七条 违反本条例，应当回避而不回避或违反程序进行公证的，由司法行政机关视情节给予行政处分。
第四十八条 违反本条例，出具错误公证书尚不构成犯罪的，由县级以上司法行政机关对公证员给予停止执业6个月至1年处罚；对公证员、公证机关有关负责人给予1000元至5000元罚款；情节严重的，取消公证员执业资格；对所在公证机关处以5000元至1万元罚款。
第四十九条 罚款使用省财政部门统一印制的票据，罚款全额上缴同级财政部门。
第五十条 违反本条例，公证员在公证活动中玩忽职守，徇私舞弊，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十一条 对公证员停止执业1年的处罚及取消执业资格处罚由省司法行政机关批准。
第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。

第八章 附 则
第五十三条 本条例由省司法行政机关负责应用解释。
第五十四条 本条例自1999年6月1日起施行。



1999年4月19日