北京市实施《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》办法
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北京市实施《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》办法
北京市实施《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》办法
北京市人民政府令第210号
《北京市实施〈中华人民共和国耕地占用税暂行条例〉办法》已经2009年1月20日第26次市政府常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 郭金龙
二〇〇九年二月二日
北京市实施《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》办法
第一条 根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》（以下简称《条例》），结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内占用耕地建房或者从事非农业建设的单位和个人，应当按照《条例》及其实施细则和本办法的规定缴纳耕地占用税。
第三条 耕地占用税的税额规定如下：
（一）朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区为每平方米45元；
（二）门头沟区、房山区、昌平区、怀柔区、平谷区为每平方米42元；
（三）大兴区、通州区、顺义区、密云县为每平方米40元；
（四）延庆县为每平方米35元。
第四条 占用基本农田的，适用税额在本办法第三条规定的当地适用税额的基础上提高50%。
第五条 占用园地、林地、牧草地、农田水利用地、养殖水面以及渔业水域滩涂等其他农用地建房或者从事非农业建设的，适用税额按照本办法第三条规定执行。
第六条 农村烈士家属、残疾军人、鳏寡孤独以及革命老根据地、少数民族聚居区和边远贫困山区生活困难的农村居民，在规定用地标准以内新建住宅缴纳耕地占用税确有困难的，可以向所在地乡（镇）人民政府提出申请，经审核，报经区（县）人民政府批准后，免征耕地占用税。
前款所称民族聚居区是指民族乡、民族村；生活困难的农村居民是指享受区（县）农村最低生活保障的农村居民。
第七条 纳税人应当向耕地或者其他农用地所在地的地方税务机关申报纳税。
第八条 土地管理部门凭纳税人的完税凭证或者减免税凭证和其他有关证明文件发放建设用地批准书。
第九条 耕地占用税的征收管理，按照《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》和本市有关规定执行。
第十条 本办法自公布之日起施行。1987年7月23日公布的《北京市实施〈中华人民共和国耕地占用税暂行条例〉的办法》同时废止。
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浅析盗窃罪中的秘密窃取行为
闵涛
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财产的行为。盗窃罪最显著的特征表现为其客观方面，即秘密窃取数额较大的公私财物的行为和多次盗窃公私财物的行为。虽然刑法典对此并没有明文规定，但是在1997年最高人民法院关于审理盗窃罪的司法解释中已经明确认可。由于秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别其它财产犯罪的重要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪的关键。
一、秘密窃取行为中秘密的含义
这里的秘密并不是一般意义上的秘密，而是有其特定含义的。首先，所谓的秘密并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，对秘密窃取的成立并无影响。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，一般有以下几种情况：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取，控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法占有行为，而事实上控制者并没有发现其不法行为，此类行为尽管控制者没有发现，但是已不再是秘密窃取行为。第四，行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法占有行为，而事实上控制者真的发现了其不法占有行为，此类行为当然已不再是秘密窃取，如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁，此种行为是较典型的抢夺行为，应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性，必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在秘密窃取的过程中，行为人的行为被财物控制人发觉，行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的，这已经超出了秘密窃取的范围，应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是，这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权，即使被控制人发觉而持物逃走，也不能否定秘密窃取行为的成立。但是有一点是应当值得注意的：我国刑法第二百六十九条规定了转化型犯罪，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。所以在这种情况下，尽管行为人取得财物的行为是秘密窃取，但因其取得财物后而采取了行为的暴力性，刑法上采取了另外的评价标准，定其为抢劫罪。这是一种罪的转化规定。
二、秘密窃取与财物控制支配关系
所谓秘密窃取就是以秘密的非法的手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。也就是说完整的窃取行为包括两个行为过程，首先是行为人必须先破坏他人对财物的控制支配关系，其次是行为人建立起自己或第三人对财物的控制支配关系。其中，破坏他人对财物的控制支配关系，是窃取行为的第一步，行为人也只有首先完成这第一步，他才有可能进一步建立起对财物的新的控制支配关系。由于对财物控制方式存在不同，导致了窃取行为的第一步；即破坏他人对财物的控制支配也会因财物的性质不同而存有程度上的差异，有的可能是彻底破坏，有的可能不是彻底破坏，但这些都不影响他人对财物的控制支配关系。行为人破坏了他人对财物的控制支配关系以后，新的控制支配关系也就开始形成了。但是如何才能算是已经建立了新的控制支配关系呢？一般的说，如果行为人由于其行为而使其本人或第三人已经对他人所控制支配的财物获得事实上的控制支配力，并且使原来的控制者不能再行使控制支配力，或者至少原控制者对财物控制支配力的行使显然受到阻却时，就可以说对财物的新的控制支配关系已经建立。
从以上的分析可以看出，财物的控制支配关系直接决定着秘密窃取的存在。如果行为人取得的财物与他人根本就不存在控制支配关系，则根本谈不上对该财物的窃取。但是又应如何判断他人对财物的控制支配关系的存在呢？从一般意义上讲，只要主体在事实上对财物拥有了控制力，则主体与财物之间就可以形成控制支配关系，至于这种控制支配力是合法还是非法可以在所不问。有时，尽管主体对财物可能是非法控制支配，行为人也仍可以对其取得而成立秘密窃取，如秘密窃取他人控制的赃物、违禁品等。由于具体财物的种类繁多，物质性质的各不相同，控制人与财物的法律关系也是各有差异的，所以对具体财物的控制支配关系的判断是不能一概而论的，而必须以财物为基础，综合法律法规的有关规定，以及社会生活习惯、常识等综合加以判断。
三、秘密窃取手段的类型
秘密窃取是指以秘密的非法手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。但是因为财物的种类繁多，物理性质各有差异，这就决定了秘密窃取的手段必须是多种多样的。秘密窃取行为主要有以下几种类型：
第一，对有体动产的窃取。有体动产是最典型的盗窃罪对象，这种财物的窃取最直接、最充分地显示在窃取过程，即破坏他人对财物的控制支配关系，建立一个新的控制支配关系。窃取财物的方式是极为多样的，没有一个固定的格式，常见的有翻墙入院、撬门破锁、扒窃拎包等。但无论采取什么样的方式都有一个共同点，即秘密窃取有体动产一般都伴随着财物的空间位置的移动。
第二，技术秘密等具有可复制性财物的窃取。这类财物的性质决定了行为人窃取时并不一定要完全彻底地破坏原控制支配关系，并且一般也没有可能。因为这种财物具有可复制的性质，只要行为人将其复制后的复制品控制支配就等于完成了秘密窃取行为，因此这种财物的窃取要以利用其与物质载体能相分离的特点，在不破坏原控制人对物质载体控制支配的情况下，采取复印、拍照、抄写、拷贝等手段控制该财物。这种财物在窃取过程中，不存在空间的位置移动问题。当然对这种财物的窃取也可以采用像对有体动产窃取一样，即把物质载体也一并窃取。
第三，电、煤气、天然气等无体物的窃取。由于这些财物与有体动产在性质上有较大的差异，必然导致对两者窃取手段的不同。电、煤气、天然气等秘密窃取一般都表现为秘密窃用。以电为例，窃用者一般都采用破坏供电部门的用电计量装置，擅自接线等手段窃用，使供电单位无法准确计量窃用者的用电量，达到窃取能源的目的。煤气、天然气与电略有不同，电是属于来无影去无踪完全无形财物，并且窃取者一般又不能把电储存。而煤气或天然气只是相对无形，并且与电相比，煤气、天然气可以储存，如果把煤气、天然气装在容器中，这些无形财物更接近有形动产，所以虽然煤气、天然气的秘密窃取绝大部分以像电一样被窃用，但也不能否定他们可以像有体动产那样秘密窃取。如装满煤气或天然气的气罐，行为人不但窃取了这个气罐本身，罐中的气体也就自然被一起窃取了。
第四，通讯线路、电信码号等无形财物的窃取。电信业务领域的盗窃罪，是我国新刑法中增加的一种新型的盗窃犯罪。因为通讯线路、电信码号是一种无形财物，其经济价值不仅仅反映在电话初装费、手机入网费，还表现在用户因这些无形财物被窃取而可能支付的电话费。因此，我国刑法规定了这种无形财物窃取的方式，包括盗接他人通讯线路、复制他人电信码号，或者明知盗接、复制的电信设备、设施而使用的。
对于“盗接他人通讯线路”的具体内容，是指以牟利为目的，未经权利人的许可，采取秘密手段联接他人的通讯线路无偿使用或转让给他人使用，因而给合法用户造成重大损失的行为。对于“复制他人电信码号”的具体含义，很多人都认为是在复制手机码号的意义上理解“复制他人电信码号”，也就是把电信码号简单的理解为特指手机码号，这显然是不对的。
首先，1997年10月17日邮电部下发的《关于盗用电信码号赔偿损失计算标准的暂行规定》第二条明确规定，本规定所称的盗用电信码号，是指盗用长途电话帐号、码号，偷打电话，偷接他人电话线路并机使用和盗用移动电话码号，复制倒卖，使用伪机和盗用其他电信码号等违法犯罪行为。从这一规定可以看出，所谓电信码号是一个广义的概念，它不但包括手机的电信电子串号，同时至少还包括长途电话帐号。这里的“电信码号”是一个广义的概念，包括电话号码、长途电话帐号、移动通信码号、用户密码、电话磁卡等等。
其次，长途电话帐号、码号也是一种无形财产，对这种无形财产的盗窃同样应定为盗窃罪。盗用他人长途电话帐号、码号与盗接他人通讯线路非法并机使用和复制他人手机码号非法并机使用相比并无本质，并且在1992年最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃罪的联合司法解释中就曾明文规定过，盗用他人长途帐号、码号造成损失、数额较大的应当以盗窃罪定罪处罚。
从上面的分析可以看出，把电信码号简单地理解为特指手机码号是不完全的。电信业是我国目前发展速度最快的行业之一，电信业务种类层出不穷。虽然绝大部分电信领域内的盗窃罪都是通过盗接他人通讯线路并机和复制他人手机码号并机及使用这些方法并机电信设备进行的，但也绝不能说没有其它方式了，盗用长途帐号就是明显的一例。所以对“复制他人电信码号”中的“复制”要作广义的理解，这种复制既包括有形的复制，也应该包括无形的复制。有形的复制就是指对移动手机电信码号的复制并机使用，无形的复制就是指对长途电话帐号、码号、密码等的盗用行为。虽然这种无形复制不象有形复制那样有个复制后的物质载体，但是两者之间的本质是一致的。两者都是在相对于财物控制人秘密的状态，非法占有他人的财物。目前，电信开展的涉及长途电话帐号、码号等业务特别繁杂，象200卡、300卡、IC卡等，所以这种无形的复制窃用行为的具体表现就多种多样。有时表现为对电话帐号密码的窃用，而有时则直接表现为对他人电信设备的窃用。
把“复制他人电信码号”理解为包括有形复制和无形复制，虽然这种理解与一般意义上的复制含义略有出入，但这是符合立法真实意思的，否则在以“罪刑法定”为原则的刑法制度中，对有些本来应是盗窃犯罪的行为没有办法得到规制。
四、秘密窃取的数额及次数
根据刑法典的有关规定及最高人民法院关于盗窃罪的司法解释可知，盗窃数额和盗窃次数对于盗窃罪的定罪量刑具有重要意义，所以二者是盗窃罪客观方面的重要内容。
第一，盗窃数额是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物的数额。刑法典中规定的盗窃数额分为三个不同的档次，分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大，应从两个方面来理解这三个不同档次的盗窃数额。首先，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有绝对性。这里的绝对性是指数额是否达到较大、巨大、特别巨大的标准是有法律依据的，不可以随意更改。1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释第三条规定，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（1）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。（2）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，是 “数额特别巨大”。（3）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”。其次，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有相对性。这里所谓的相对性是指上述的数额标准只是一个幅度限制而己，所以该司法解释同条还规定：各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。这样就可能出现在全国范围内，各省市执行数额标准是各不相同的。
第二，这里的盗窃次数是指行为的盗窃行为是否达到了“多次盗窃”。新刑法把“多次盗窃”与“盗窃数额较大”并列为作为盗窃罪定罪的客观依据，这是刑法的一项重大突破。因为有些行为人盗窃的数额虽然达不到较大，但是因为其一贯或者多次实施盗窃行为，屡教不改，其社会危害性并不比盗窃数额较大的小，实有定罪处罚的必要。但是对于“多次盗窃”的含义应该如何理解，1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释对此作了规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。所以“多次盗窃”因司法解释的限定而有了较为固定的含义，这种限定表现在三个方面：（1）时间的限定。“多次盗窃”必须是指行为人在一年内的盗窃次数，超过一年以上发生的盗窃则不能与一年内的盗窃次数累计计算。（2）地点限定。“多次盗窃”中所指的盗窃行为必须是入户盗窃或者在公共场所扒窃。如果盗窃不是入户或不是在公共场所，则不能累计计算盗窃次数。（3）次数限定。“多次盗窃”所指的盗窃累加次数必须是三次以上含三次。正是因为成立“多次盗窃”具有严格限制，才能防止把某些情节显著轻微的小偷小摸，多次偷拿他人财物行为认定为犯罪。
由此可见，盗窃罪的秘密窃取行为是一种极为严重的侵犯财产行为，这种行为破坏了财物持有者对原物的控制权、使用权，同时也使秘密窃取者达到了非法持有财物的结果。所以，只要我们掌握了盗窃罪的中秘密窃取行为的特征，这样就能区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪，也就成为把握盗窃罪的关键，对我国的司法实践也有着极其重要的推动作用。
论非法经营同类营业罪
摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介：吴政（1978年1月—— ） 男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2000级研究生
一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。
二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：
1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
（二）、客观要件
本罪的行为方式有以下特征：
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.
（三）、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。
（四）、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
（一）、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：
1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2．关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。
（二）、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）、犯罪形态问题
本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。
四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
（一）、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）、应注意的相关问题
1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。
注释:
闵涛
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财产的行为。盗窃罪最显著的特征表现为其客观方面，即秘密窃取数额较大的公私财物的行为和多次盗窃公私财物的行为。虽然刑法典对此并没有明文规定，但是在1997年最高人民法院关于审理盗窃罪的司法解释中已经明确认可。由于秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别其它财产犯罪的重要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪的关键。
一、秘密窃取行为中秘密的含义
这里的秘密并不是一般意义上的秘密，而是有其特定含义的。首先，所谓的秘密并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，对秘密窃取的成立并无影响。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，一般有以下几种情况：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取，控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法占有行为，而事实上控制者并没有发现其不法行为，此类行为尽管控制者没有发现，但是已不再是秘密窃取行为。第四，行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法占有行为，而事实上控制者真的发现了其不法占有行为，此类行为当然已不再是秘密窃取，如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁，此种行为是较典型的抢夺行为，应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性，必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在秘密窃取的过程中，行为人的行为被财物控制人发觉，行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的，这已经超出了秘密窃取的范围，应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是，这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权，即使被控制人发觉而持物逃走，也不能否定秘密窃取行为的成立。但是有一点是应当值得注意的：我国刑法第二百六十九条规定了转化型犯罪，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。所以在这种情况下，尽管行为人取得财物的行为是秘密窃取，但因其取得财物后而采取了行为的暴力性，刑法上采取了另外的评价标准，定其为抢劫罪。这是一种罪的转化规定。
二、秘密窃取与财物控制支配关系
所谓秘密窃取就是以秘密的非法的手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。也就是说完整的窃取行为包括两个行为过程，首先是行为人必须先破坏他人对财物的控制支配关系，其次是行为人建立起自己或第三人对财物的控制支配关系。其中，破坏他人对财物的控制支配关系，是窃取行为的第一步，行为人也只有首先完成这第一步，他才有可能进一步建立起对财物的新的控制支配关系。由于对财物控制方式存在不同，导致了窃取行为的第一步；即破坏他人对财物的控制支配也会因财物的性质不同而存有程度上的差异，有的可能是彻底破坏，有的可能不是彻底破坏，但这些都不影响他人对财物的控制支配关系。行为人破坏了他人对财物的控制支配关系以后，新的控制支配关系也就开始形成了。但是如何才能算是已经建立了新的控制支配关系呢？一般的说，如果行为人由于其行为而使其本人或第三人已经对他人所控制支配的财物获得事实上的控制支配力，并且使原来的控制者不能再行使控制支配力，或者至少原控制者对财物控制支配力的行使显然受到阻却时，就可以说对财物的新的控制支配关系已经建立。
从以上的分析可以看出，财物的控制支配关系直接决定着秘密窃取的存在。如果行为人取得的财物与他人根本就不存在控制支配关系，则根本谈不上对该财物的窃取。但是又应如何判断他人对财物的控制支配关系的存在呢？从一般意义上讲，只要主体在事实上对财物拥有了控制力，则主体与财物之间就可以形成控制支配关系，至于这种控制支配力是合法还是非法可以在所不问。有时，尽管主体对财物可能是非法控制支配，行为人也仍可以对其取得而成立秘密窃取，如秘密窃取他人控制的赃物、违禁品等。由于具体财物的种类繁多，物质性质的各不相同，控制人与财物的法律关系也是各有差异的，所以对具体财物的控制支配关系的判断是不能一概而论的，而必须以财物为基础，综合法律法规的有关规定，以及社会生活习惯、常识等综合加以判断。
三、秘密窃取手段的类型
秘密窃取是指以秘密的非法手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。但是因为财物的种类繁多，物理性质各有差异，这就决定了秘密窃取的手段必须是多种多样的。秘密窃取行为主要有以下几种类型：
第一，对有体动产的窃取。有体动产是最典型的盗窃罪对象，这种财物的窃取最直接、最充分地显示在窃取过程，即破坏他人对财物的控制支配关系，建立一个新的控制支配关系。窃取财物的方式是极为多样的，没有一个固定的格式，常见的有翻墙入院、撬门破锁、扒窃拎包等。但无论采取什么样的方式都有一个共同点，即秘密窃取有体动产一般都伴随着财物的空间位置的移动。
第二，技术秘密等具有可复制性财物的窃取。这类财物的性质决定了行为人窃取时并不一定要完全彻底地破坏原控制支配关系，并且一般也没有可能。因为这种财物具有可复制的性质，只要行为人将其复制后的复制品控制支配就等于完成了秘密窃取行为，因此这种财物的窃取要以利用其与物质载体能相分离的特点，在不破坏原控制人对物质载体控制支配的情况下，采取复印、拍照、抄写、拷贝等手段控制该财物。这种财物在窃取过程中，不存在空间的位置移动问题。当然对这种财物的窃取也可以采用像对有体动产窃取一样，即把物质载体也一并窃取。
第三，电、煤气、天然气等无体物的窃取。由于这些财物与有体动产在性质上有较大的差异，必然导致对两者窃取手段的不同。电、煤气、天然气等秘密窃取一般都表现为秘密窃用。以电为例，窃用者一般都采用破坏供电部门的用电计量装置，擅自接线等手段窃用，使供电单位无法准确计量窃用者的用电量，达到窃取能源的目的。煤气、天然气与电略有不同，电是属于来无影去无踪完全无形财物，并且窃取者一般又不能把电储存。而煤气或天然气只是相对无形，并且与电相比，煤气、天然气可以储存，如果把煤气、天然气装在容器中，这些无形财物更接近有形动产，所以虽然煤气、天然气的秘密窃取绝大部分以像电一样被窃用，但也不能否定他们可以像有体动产那样秘密窃取。如装满煤气或天然气的气罐，行为人不但窃取了这个气罐本身，罐中的气体也就自然被一起窃取了。
第四，通讯线路、电信码号等无形财物的窃取。电信业务领域的盗窃罪，是我国新刑法中增加的一种新型的盗窃犯罪。因为通讯线路、电信码号是一种无形财物，其经济价值不仅仅反映在电话初装费、手机入网费，还表现在用户因这些无形财物被窃取而可能支付的电话费。因此，我国刑法规定了这种无形财物窃取的方式，包括盗接他人通讯线路、复制他人电信码号，或者明知盗接、复制的电信设备、设施而使用的。
对于“盗接他人通讯线路”的具体内容，是指以牟利为目的，未经权利人的许可，采取秘密手段联接他人的通讯线路无偿使用或转让给他人使用，因而给合法用户造成重大损失的行为。对于“复制他人电信码号”的具体含义，很多人都认为是在复制手机码号的意义上理解“复制他人电信码号”，也就是把电信码号简单的理解为特指手机码号，这显然是不对的。
首先，1997年10月17日邮电部下发的《关于盗用电信码号赔偿损失计算标准的暂行规定》第二条明确规定，本规定所称的盗用电信码号，是指盗用长途电话帐号、码号，偷打电话，偷接他人电话线路并机使用和盗用移动电话码号，复制倒卖，使用伪机和盗用其他电信码号等违法犯罪行为。从这一规定可以看出，所谓电信码号是一个广义的概念，它不但包括手机的电信电子串号，同时至少还包括长途电话帐号。这里的“电信码号”是一个广义的概念，包括电话号码、长途电话帐号、移动通信码号、用户密码、电话磁卡等等。
其次，长途电话帐号、码号也是一种无形财产，对这种无形财产的盗窃同样应定为盗窃罪。盗用他人长途电话帐号、码号与盗接他人通讯线路非法并机使用和复制他人手机码号非法并机使用相比并无本质，并且在1992年最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃罪的联合司法解释中就曾明文规定过，盗用他人长途帐号、码号造成损失、数额较大的应当以盗窃罪定罪处罚。
从上面的分析可以看出，把电信码号简单地理解为特指手机码号是不完全的。电信业是我国目前发展速度最快的行业之一，电信业务种类层出不穷。虽然绝大部分电信领域内的盗窃罪都是通过盗接他人通讯线路并机和复制他人手机码号并机及使用这些方法并机电信设备进行的，但也绝不能说没有其它方式了，盗用长途帐号就是明显的一例。所以对“复制他人电信码号”中的“复制”要作广义的理解，这种复制既包括有形的复制，也应该包括无形的复制。有形的复制就是指对移动手机电信码号的复制并机使用，无形的复制就是指对长途电话帐号、码号、密码等的盗用行为。虽然这种无形复制不象有形复制那样有个复制后的物质载体，但是两者之间的本质是一致的。两者都是在相对于财物控制人秘密的状态，非法占有他人的财物。目前，电信开展的涉及长途电话帐号、码号等业务特别繁杂，象200卡、300卡、IC卡等，所以这种无形的复制窃用行为的具体表现就多种多样。有时表现为对电话帐号密码的窃用，而有时则直接表现为对他人电信设备的窃用。
把“复制他人电信码号”理解为包括有形复制和无形复制，虽然这种理解与一般意义上的复制含义略有出入，但这是符合立法真实意思的，否则在以“罪刑法定”为原则的刑法制度中，对有些本来应是盗窃犯罪的行为没有办法得到规制。
四、秘密窃取的数额及次数
根据刑法典的有关规定及最高人民法院关于盗窃罪的司法解释可知，盗窃数额和盗窃次数对于盗窃罪的定罪量刑具有重要意义，所以二者是盗窃罪客观方面的重要内容。
第一，盗窃数额是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物的数额。刑法典中规定的盗窃数额分为三个不同的档次，分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大，应从两个方面来理解这三个不同档次的盗窃数额。首先，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有绝对性。这里的绝对性是指数额是否达到较大、巨大、特别巨大的标准是有法律依据的，不可以随意更改。1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释第三条规定，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（1）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。（2）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，是 “数额特别巨大”。（3）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”。其次，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有相对性。这里所谓的相对性是指上述的数额标准只是一个幅度限制而己，所以该司法解释同条还规定：各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。这样就可能出现在全国范围内，各省市执行数额标准是各不相同的。
第二，这里的盗窃次数是指行为的盗窃行为是否达到了“多次盗窃”。新刑法把“多次盗窃”与“盗窃数额较大”并列为作为盗窃罪定罪的客观依据，这是刑法的一项重大突破。因为有些行为人盗窃的数额虽然达不到较大，但是因为其一贯或者多次实施盗窃行为，屡教不改，其社会危害性并不比盗窃数额较大的小，实有定罪处罚的必要。但是对于“多次盗窃”的含义应该如何理解，1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释对此作了规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。所以“多次盗窃”因司法解释的限定而有了较为固定的含义，这种限定表现在三个方面：（1）时间的限定。“多次盗窃”必须是指行为人在一年内的盗窃次数，超过一年以上发生的盗窃则不能与一年内的盗窃次数累计计算。（2）地点限定。“多次盗窃”中所指的盗窃行为必须是入户盗窃或者在公共场所扒窃。如果盗窃不是入户或不是在公共场所，则不能累计计算盗窃次数。（3）次数限定。“多次盗窃”所指的盗窃累加次数必须是三次以上含三次。正是因为成立“多次盗窃”具有严格限制，才能防止把某些情节显著轻微的小偷小摸，多次偷拿他人财物行为认定为犯罪。
由此可见，盗窃罪的秘密窃取行为是一种极为严重的侵犯财产行为，这种行为破坏了财物持有者对原物的控制权、使用权，同时也使秘密窃取者达到了非法持有财物的结果。所以，只要我们掌握了盗窃罪的中秘密窃取行为的特征，这样就能区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪，也就成为把握盗窃罪的关键，对我国的司法实践也有着极其重要的推动作用。
论非法经营同类营业罪
摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介：吴政（1978年1月—— ） 男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2000级研究生
一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。
二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：
1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
（二）、客观要件
本罪的行为方式有以下特征：
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.
（三）、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。
（四）、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
（一）、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：
1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2．关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。
（二）、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）、犯罪形态问题
本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。
四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
（一）、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）、应注意的相关问题
1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。
注释:
