兰泉点评《劳动合同法》修正案/孙斌
作者:法律资料网 时间:2024-05-26 16:03:33 浏览:8006
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虽然笔者在２年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测，但在昨日通过的《关于修改的决定》（后简称修正案）中对“劳务派遣”规定，虽与《劳动合同法修正案（草案）》（后简称草案）相比有一定的变化，但通过社会公开征求意见，在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的，即使有“三性”工作岗位的认定，如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定，劳务派遣泛滥的状况将继续存在，可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
兰泉：与草案相比虽然注册资本增加了一百万，但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况，增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想：在公司清算时自己将要承担什么责任？ 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任，而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多，设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司，因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务，进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
兰泉：与草案相比在本条第一款中增加了：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同（即还保留计划经济体制下的正式工和合同工）采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确，应由人保部门对此做出规定，扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
兰泉：与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加，认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊，而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举，替代时间也没有加以限制，这将容易在实践中发生纠纷，有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作，争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言，劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%，1000人公司不超过5%，1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大，是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
兰泉：与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位（后简称两单位）违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案（草案）》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为，即使情节严重，只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报，任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制，只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定，以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正，纠正后再违反周而复始，该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。
五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
兰泉：修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施，修正案规定在2013年7月1日实施，将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案（草案）》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定，仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的，特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为，如何按修正案第四条（第九十二条第二款）进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题（本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍，根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”），如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定，在没有申请劳动仲裁（提起诉讼）主张劳动合同无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定，在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？
对前期违反“三性”工作岗位的行为，如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案（规定），将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件，其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题（如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等），这一点在修正案第四条（第九十二条第二款）中有明确的规定。
附：中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址：
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
宁波市市徽市旗管理规定
宁波市人民政府
宁波市市徽市旗管理规定
宁波市人民政府
第一条 为了维护市徽、市旗的尊严，增强市民热爱宁波、建设家乡的观念，规范市徽、市旗制作和使用行为，根据市人民代表大会常务委员会的有关决定，制定本规定。
第二条 任何单位、个人制作和使用市徽、市旗，均应当遵守本规定。
第三条 市徽、市旗是宁波的象征和标志。
每个市民和组织都应当尊重和爱护市徽、市旗。
第四条 宁波市民政局负责市徽、市旗制作和使用的管理工作。
第五条 市徽、市旗图案的著作权属于市人民政府。
任何公民和组织侵犯市徽、市旗图案著作权的，依照有关法律、法规的规定处理。
第六条 本市行政区域内的机关、团体、企事业组织、部队以及本市驻市外、境外机构的会场、礼堂、会议室、会客室、办公室等场所的适当位置可以悬挂或使用市徽。
市民可以佩戴按市徽图案制作的徽章。
本市单位和个人可以将印有市徽图案的物品作为礼品赠送。
第七条 下列文书、物品可以印有市徽图案：
（一）本市各级国家机关发布的公告、通告等文书以及颁发的荣誉证书、证件和奖品等；
（二）本市各级机关、团体使用的请柬、信笺及其工作人员使用的名片等；
（三）代表市或以市名义参加的国内大型活动团队的着装；
（四）经市徽、市旗管理部门审定可以印有市徽图案的其他文书、物品。
第八条 本市行政区域内的机关、团体、企事业组织、部队以及本市驻市外、境外机构的合适场所可以升挂和使用市旗。
代表市或以市名义参加国内大型活动的团队可持市旗。
本市单位、旅行社组团外出活动、旅游时，可持市旗。
市徽、市旗管理部门认为合适的其他场合可以使用市旗。
第九条 市徽、市旗统一由市徽、市旗管理部门指定的企业制作。
制作市徽、市旗的规格和样式以及印制有市徽、市旗图案的文书、物品应当符合有关规定。
未经市徽、市旗管理部门许可，任何单位和个人都不得擅自制作、发行市徽、市旗。
第十条 市徽、市旗及其图案不得用于：
（一）商标、广告；
（二）私人庆吊活动；
（三）市徽、市旗管理部门规定不得使用市徽、市旗及其图案的其他场合。
第十一条 市徽不得与国徽并列悬挂。
市旗与国旗同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。
第十二条 不得悬挂破损、污损或者不合规格的市徽；不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的市旗。
第十三条 违反本规定第九条第三款规定的，由市徽、市旗管理部门责令其停止制作、发行，其中属非经营活动的，可处以200元以上2000元以下罚款；属经营活动的，可处以2000元以上20000元以下罚款。
第十四条 违反本规定第十条、第十一条、第十二条规定的，由市徽、市旗管理部门给予警告，并可处以100元以上1000元以下罚款。
第十五条 在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱市徽、市旗的，任何市民都有权利阻止其违法行为，并由市徽、市旗管理部门给予警告；情节严重的，处以2000元罚款。
第十六条 本规定具体应用问题，由宁波市民政局负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。
1997年9月30日
关于印发辽阳市招商引资优惠政策的通知
辽宁省辽阳市人民政府
关于印发辽阳市招商引资优惠政策的通知
辽市政发[2005]46号
各县（市）区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
现将《辽阳市招商引资优惠政策》印发给你们，请遵照贯彻执行。
二OO五年十月八日
辽阳市招商引资优惠政策
第一章 总则
第一条 为进一步优化投资环境，促进招商引资，扩大对外开放，根据国家、省促进对外开放有关规定，结合辽阳实际，制定本政策。
第二条 本政策适用于在辽阳市行政区域内投资兴办的外商注册资本金100万美元以上或域外注册资本金1000万元人民币以上的项目；本政策不适用于房地产开发项目。
第二章 土地使用
第三条 生产性外来投资企业项目，可以采取协议方式有偿使用国有土地，有偿使用标准可执行最低价。
第四条 按市以下土地出让金权属，由同级财政按投资额度返还土地出让金：外来资金到位100万美元或1000万人民币，返还30%；到位资金每增加100万美元或1000万人民币，增加10%的土地出让金返还比例，直至全额返还；返还的土地出让金用于企业的基础设施建设。进入辽阳高新技术产业开发区、辽阳经济开发区（铁西工业区，下同）和庆阳工业园区的项目，按开发区或园区的规定执行更加优惠的用地政策。
第五条 投资总额合计2000万美元或1.5亿元人民币以上的生产性产业集群项目同时建设，由项目所在的县（市）区政府负责征地、动迁、土地整理和公共部分基础设施建设。
第三章 资金扶持
第六条 新建生产性“三资”企业，除享受国家规定的有关税收减免政策外，自生产经营之日起3年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的增值税形成的市和市以下地方财力留成部分的50%给予资金扶持。
第七条 新建生产性域外投资企业，自生产经营之日起3年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的所得税形成的市和市以下地方财力留成部分的50% 给予资金扶持。
第八条 新办高新技术企业，在享受国家和地方优惠政策期满后2年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的所得税形成的市和市以下地方财力留成部分的50% 给予资金扶持。
第九条 对以投资、购买、兼并及其他方式启动辽阳市境内停产或长期亏损的工商企业，实际注入的注册资本金100万美元或1000万元人民币以上，自企业启动投产之日起3年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳增值税、所得税形成的市和市以下地方财力留成部分的50%、100％给予资金扶持。
第十条 外来企业投资建设工业标准化厂房以租赁方式经营的，自经营之日起5年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的所得税、营业税形成的市和市以下地方财力留成部分的50% 给予资金扶持。
第十一条 到我市投资兴办教育、文化、体育、医疗、网络、市政设施、旅游资源开发等社会公益项目，从经营之日起5年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的营业税、所得税形成的市和市以下地方财力留成部分的50% 、100%给予资金扶持。
第十二条 新建的连锁超市、物流配送中心、专业批发市场等投入使用后3年内，由市、县（市）区两级财政各按企业缴纳的所得税形成的市和市以下地方财力留成部分的100%给予资金扶持。
第四章 行政事业收费
第十三条 外来企业在申办和建设期间的行政事业性收费（人防结建费和消防设施配套费除外，下同）市以下部分一律按规定标准的1／3收取；进入辽阳高新技术产业开发区、辽阳经济开发区和庆阳工业园区的项目，按园区有关政策执行。
第十四条 注册资本金在500万美元或5000万元人民币以上（含本数，下同）的投资项目，市以下行政事业性收费全部免收。
第十五条 注册资本金100万美元以上、300万美元以下的“三资”企业项目，注册登记费按规定的50％收取；超过300万美元的，超过部分（含新增部分）不再收费。“三资”企业年检免收一切费用。
第十六条 新办（或新增）注册资本金100万美元或1000万元人民币以上外来企业项目，由所在县（市）区财政负责支付验资费用。
第五章 奖励
第十七条 设立市政府招商引资基金，用于招商引资项目的奖励、贴息、补贴等支出。鼓励中介机构和个人为我市招商引资，对引资成功的中介人除按协议由受益企业支付中介费外，市政府再给予一定的奖励。
第十八条 外商投资企业每增资500万美元且一次注入企业资本金帐户的，市政府奖励人民币5万元，由企业自主支配。对在辽阳投资并做出突出贡献的外商，可提请市人大常委会授予“荣誉市民”称号。
第六章 投资服务
第十九条 政府公共行政服务中心实行 “全程代理制”、“联合审批制”，确保在规定时限内，按承诺办结外来投资项目的审批手续。
第二十条 凡属我市审批权限的外商投资项目，项目建议书、可行性研究报告实行核准制。
第二十一条 对外来企业进行检查，市级行政执法部门由局务会议研究决定，县（市）区级行政执法部门由本级政府分管领导决定；检查时必须出示“检查通知书”及相关文件；对检查中发现的问题，应先告知并提出整改要求、整改标准，给予充足的整改时间。
第二十二条 各行政执法部门到外资企业收费，必须按照《省政府外企收费手册》规定的项目和标准收取，不允许超出规定项目和标准收费。
第二十三条 对违反规定的检查和收费，一年内被举报1次并查实的部门，市政府将对其进行通报批评；一年内被举报2次以上并查实的部门，对其主要负责人和主管人员视情况给予纪律处分。
第二十四条 供水、供电、供汽等公共事业单位，在按计划检修设施、设备需要停水、停电、停汽时，必须提前7天通知用户或进行公告，以便于企业调整生产经营活动。
第二十五条 外来企业在项目的固定资产投资完成后，符合银行或我市中小企业贷款担保公司条件的，由市政府指定工作部门协调金融单位提供流动资金支持。
第二十六条 免费为外资企业公务车辆办理辽阳所属收费口的通行证；公安部门实行民警与企业联系制度，加强安全保卫工作，并可与公安110报警服务台联网；公安部门对无严重违章的“三资”企业和外来投资企业车辆不扣车、不扣证、不罚款；卫生行政主管部门免费为常驻外商办理“健康卡”，每年在指定医院进行一次免费体检；外商子女可免费择校入小学、初中，报考市重点高中时给予适当照顾。
第二十七条 设立外商投诉机构，建立外商投诉受理责任制和处理外商投诉联席会议制度。外商投诉的一般案件在10个工作日内办结；重点疑难案件在60个工作日内办结。
第七章 附则
第二十八条 本政策由市外经贸局负责解释。
第二十九条 本政策自发布之日起实施。以前发布的政策与本政策不一致的，以本政策为准。
