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天津市水利工程建设管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 12:54:33  浏览:9424   来源:法律资料网
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天津市水利工程建设管理办法

天津市人民政府


天津市人民政府 政府令第15号




  《天津市水利工程建设管理办法》已于2003年12月15日经市人民政府第12次常务会议通过,
现予公布,自2004年3月1日起施行。

                 市 长 戴相龙
               二OO四年一月九日


        天津市水利工程建设管理办法


第一章 总 则
  第一条 为了规范水利工程建设活动,维护水利建设市场秩序,确保水利工程质量与安全,
提高投资效益,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 凡在本市从事水利工程建设活动的单位和个人均应遵守本办法。
  第三条 水利工程建设实行分级统一管理。
  水行政主管部门是水利工程建设的主管部门。
  市水行政主管部门负责全市水利工程建设的监督管理工作,区县水行政主管部门负责其辖
区内的水利工程建设监督管理工作。
  第四条 市和区县、乡镇人民政府应当加强对水利工程建设的领导,保障水利工程建设顺
利进行。
  计划、财政、规划、建设、审计、环保、安全生产等各有关部门按照其各自职责做好相关
工作。
  第五条 水利工程建设应当遵守基本建设程序,并实行项目法人责任制、招标投标制、建
设监理制和合同管理制。
  第六条 鼓励单位和个人投资兴建水利工程。
  水利工程建设提倡采用新技术、新工艺、新设备、新材料,促进科技进步。
  第二章 建设程序管理
  第七条 水利工程建设基本程序一般分为:项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施
工准备(含招标设计)、建设实施、生产准备、竣工验收、后评价等阶段。
  第八条 水行政主管部门根据国家或者本市有关规定负责水利工程项目建议书、可行性研
究报告和初步设计的审查工作。对属于其批准权限内的,应当自收到全部文件资料之日起20个
工作日内完成审批工作;不属于其批准权限、需要上报审批的,应当将审查意见及全部材料直
接报送上一级项目审批部门审批。
  市政府投资、融资建设的水利工程项目,由市水行政主管部门根据其权限审查。
  区、县政府投资、融资建设的水利工程项目,由区、县水行政主管部门根据其权限审查。
  其他投资主体投资建设的水利工程项目,由所在区、县水行政主管部门根据其权限审查。
  第九条 编制项目建议书应当遵守国家和本市水利工程造价管理的相关规定。
  水行政主管部门应当会同有关部门依法制定水利工程定额和费用标准。
  第十条 项目建议书经批准后,项目的投资人应当组建水利工程项目法人;不具备组建条
件的,可以委托具备条件的项目法人承担水利工程建设。
  国家投资的项目应当由水行政主管部门负责组建或者明确项目法人。
  第十一条 项目法人负责管理项目建设的全过程。
  水利工程建设资金实行投资包干责任制,项目法人应当与水行政主管部门签订资金包干协
议。
  水利工程建设资金应当专款专用,任何单位和个人不得拖延支付、截留和挪用。
  第十二条 水行政主管部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公共安全、工程建设
强制性标准的内容进行审查,未经审查的施工图设计文件,不得使用。
  水行政主管部门应当自收到施工图设计文件之日起7个工作日内审查完毕。
  第十三条 水利工程开工前,项目法人应当办理工程报建备案手续。国家另有规定的,从
其规定。
  第十四条 承揽水利工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、咨询等单位应当具备相应
资质。
  水利工程勘察、设计、施工单位资质由市建设行政主管部门征得市水行政主管部门审查同
意后审批。
  承揽水利工程应当签订书面合同。合同可以采用工商行政主管部门和水行政主管部门联合
制订的示范文本。
  第十五条 工程具备验收条件后,项目法人应当及时组织验收,未经验收,不得交付使用。
  工程验收应当遵守水利水电建设工程验收规程,并符合下列要求:
  (一)分部工程验收应当有监理单位出具的质量评定;
  (二)阶段验收和单位工程验收应当有水利工程质量监督机构出具的工程质量评价意见和
水利工程质量检测单位出具的检测结果;
  (三)竣工验收应有水利工程质量监督机构出具的工程质量评定报告。
  第十六条 项目法人应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内将建设工程竣工验收报告
报水行政主管部门备案。
  项目法人应当按照国家规定建立健全项目档案,并于水利工程竣工验收合格之日起30日内
向水行政主管部门移交水利建设工程项目档案。
  第十七条 水行政主管部门发现项目法人在竣工验收过程中有违反国家建设工程质量管理
规定行为的,应当责令停止使用,重新组织竣工验收。
  第十八条 水利工程建设项目竣工使用两年后,项目法人应当组织专家进行项目后评价,
编制项目后评价报告。
  项目后评价报告编制完成后应当报送水行政主管部门备案。
  第十九条 水利工程实行质量保修制度,在保修期内出现工程质量问题的,施工单位应当
承担保修责任。
  保修期限由项目法人与施工单位在合同中约定,但最短不得少于一年。
  第三章 招标投标管理
  第二十条 水行政主管部门负责水利工程招标投标活动的监督管理。
  水利工程建设项目的招标工作由招标人负责,任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招
标投标活动。
  水利有形市场应当遵守有关规定,提高服务质量,为水利工程招标投标活动提供服务。
  第二十一条 必须招标的项目,因下列原因,经水利工程项目审批部门批准,可以不招标:
  (一)涉及国家安全、国家秘密的;
  (二)属于应急度汛、防汛、抗旱、抢险、救灾等项目,时间紧迫无法组织招标的;
  (三)法律、法规规定的其他原因。
  第二十二条 水利工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设
备、材料采购依法应当公开招标的,必须公开招标。
  必须公开招标的项目,因下列原因,经水利工程项目审批部门批准,属于市人民政府确定
的重大建设项目经市人民政府批准,可以邀请招标:
  (一)技术复杂、有特殊要求的;
  (二)采用新技术、技术规格事先难以确定或者涉及专利权保护的;
  (三)受自然资源或环境限制的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他原因。
  第二十三条 符合下列条件的招标人,经水利工程项目审批部门核准,可以自行招标:
  (一)具有项目法人资格(或法人资格);
  (二)具有编制招标文件和组织评标的能力;
  (三)熟悉和掌握与招标投标有关的法律规定。
  不具备自行招标条件的招标人,应当委托具有相应资质的招标代理机构办理招标事宜。招
投标代理机构不得在同一项目中同时接受招标人和投标人的委托。
  第二十四条 水利工程的招标投标严禁下列行为:
  (一)必须招标而未经批准不招标的;
  (二)将招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;
  (三)恶意串标或者弄虚作假骗取中标的;
  (四)以不合理条件限制或排斥竞标的;
  (五)在中标候选人以外确定中标人的;
  (六)评标期间泄漏评标情况或违规评标的;
  (七)以不正当手段干扰招标评标工作的;
  (八)法律、法规、规章规定的其他违法行为。
  第四章 质量安全管理
  第二十五条 水行政主管部门应当加强对水利工程质量的监督工作,可以委托水利工程质
量监督机构实施质量监督。
  第二十六条 项目法人签订水利工程建设合同后,应当向水利工程质量监督机构办理质量
监督手续。
  经审查符合条件的,水利工程质量监督机构应当自受理之日起10个工作日内签发水利工
程建设质量监督书。
  办理质量监督手续应当依法交纳水利工程质量监督费。
  水利工程质量监督费管理实行收支两条线。
  第二十七条 项目法人应当按照批准的设计文件组织实施,涉及水利工程建设规模、设计
标准、建设地点、重要仪器设备和主要结构形式调整等重大设计变更的,项目法人必须报原审
批部门批准。
  第二十八条 水利工程项目法人与勘察、设计、施工、监理等单位签订合同时,应当明确
质量责任人及其责任。
  项目法人不得有下列行为:
  (一)任意压缩工期;
  (二)明示或者暗示设计、施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量;
  (三)明示或者暗示设计、施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混
凝土及其制品。
  第二十九条 勘察、设计单位应当在其资质许可范围内承揽业务并对勘察、设计的质量负
责。
  勘察、设计单位不得有下列行为:
  (一)以其他勘察、设计单位的名义承揽工程;
  (二)准许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程;
  (三)指定建筑材料、建筑构配件的生产商和供应商;
  (四)未按水利工程规程、规范、标准进行工程设计。
  第三十条 施工单位应当在其资质等级许可范围内承揽业务并对施工质量负责。
  施工单位不得有下列行为:
  (一)未取得资质或者超越资质等级承揽业务;
  (二)违法转包或者分包工程;
  (三)使用未经检验或者检验不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制
品;
  (四)偷工减料或者不按工程设计图纸、施工技术标准施工;
  (五)准许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
  第三十一条 监理单位应当在其资质等级许可范围内承揽业务并对工程质量承担相应的监
理责任。
  监理单位不得有下列行为:
  (一)与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或
者其他利害关系;
  (二)转让工程监理业务;
  (三)与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益;
  (四)准许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。
  第三十二条 施工安全由施工单位负责, 施工单位应当遵守下列要求:
  (一)在编制施工组织设计时制定相应的安全技术措施;
  (二)在施工现场采取维护安全、防范危险、防火等防护措施;
  (三)对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,应当采取安全防护措施;
  (四)采取措施控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动
对环境的污染和危害。
  施工单位严禁下列行为:
  (一)违章指挥或者违章作业;
  (二)不按照安全生产技术标准施工或者生产;
  (三)对伤亡事故抢救不力或者隐瞒不报、拖延不报。
  第三十三条 水利工程施工过程中发生质量安全事故的,项目法人和施工单位等应当保护
现场,采取有效措施抢救人员和财产,防止事故扩大,进行事故调查、处理,并在24小时内
向安全生产监督管理部门和水行政主管部门报告。属于突发性事故或者重大、特大伤亡事故的,
应当在2小时内报告。
  安全生产监督管理部门和水行政主管部门接到报告后,应当按照事故类别和等级向当地人
民政府、上级水行政主管部门报告并立即组织调查、处理。
  第五章 法律责任
  第三十四条 违反本办法,法律、法规和规章有明确行政处罚规定的,水行政主管部门应
当依据其规定予以行政处罚;法律、法规和规章对行政处罚实施主体另有规定的,从其规定。
  第三十五条 项目法人和勘察、设计、施工、监理、咨询等单位违反本办法及有关法律、
法规、规章的规定,一年内受到3次以上适用简易程序处罚的,水行政主管部门可以予以公示
并限制其一年内不得参与本市水利工程建设活动;一年内受到两次以上适用一般程序处罚的,
水行政主管部门可以予以公示并限制其两年内不得参与本市水利工程建设活动。
  具有工程建设专业执业资格的人员,违反本办法及有关法律、法规、规章的规定,造成水
利工程质量安全事故的,水行政主管部门可以限制其一年内不得参与本市水利工程建设活动。
  对前两款规定的单位和个人的违法行为,依法应当撤销、吊销其资质、资格许可或者降低
其资质等级的,水利行政主管部门应当将其违法事实移送有关资质、资格许可部门,该部门应
当依法作出行政处罚。
  第三十六条 项目法人及其责任人员违反本办法第十一条第三款规定,截留、挪用建设资
金的,水行政主管部门应当责令其改正,予以警告并移送有关部门进行处理;构成犯罪的,依
法追究其刑事责任。对政府投资项目,还可以停止资金拨付并调整其资金使用计划。
  第三十七条 违反本办法第十条规定,不组建或者未明确项目法人的,水行政主管部门应
当责令其改正,予以警告;拒不改正的,停止办理其后续审批程序,对政府投资项目还可以停
止资金拨付。
  第三十八条 违反本办法第十八条规定,不进行项目后评价的,水行政主管部门应当责令
其限期改正;对在项目后评价中发现工程质量问题的,水行政主管应当依法对项目法人及有关
责任人员予以处罚。
  第三十九条 当事人对水行政主管部门作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或
者提起行政诉讼,逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,水行政主管部门可
以申请人民法院强制执行。
  第六章 附则
  第四十条 本办法所称水利工程建设活动是指防洪、防潮、除涝、供水、灌溉、排水、节
水、凿井、水电、滩涂开发及其配套、附属等各类工程的建造(新建、扩建、改建)和安装活
动。
  本办法所称不合格的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制品,是指未取得国
家批准的生产许可证和相应资质厂家生产的建筑材料、建筑构配件、设备、商品混凝土及其制
品;或者虽已取得生产许可证和相应资质但不符合工程技术要求的建筑材料、建筑构配件、设
备、商品混凝土及其制品。
  第四十一条 城市自来水、市政排水工程的建设活动不适用本办法。
  第四十二条 本办法自2004年3月1日起施行。

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保亭黎族苗族自治县人民政府办公室关于印发《保亭县建设单位法定代表人工程质量安全管理问责规定》的通知

海南省保亭黎族苗族自治县人民政府办公室


保府办[2006]89号



保亭黎族苗族自治县人民政府办公室关于印发《保亭县建设单位法定代表人工程质量安全管理问责规定》的通知



各乡、镇人民政府,县七仙岭农场,县政府直属各单位:

《保亭县建设单位法定代表人工程质量安全管理规定》已经县政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。









二00六年十 月二十三 日



保亭县建设单位法定代表人工程质量

安全管理问责规定



第一条 为了督促我县建设单位法人代表依法进行工程建设,加强对建设工程质量、安全的管理,保证建设工程质量和安全,保护人民生命和财产安全,根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《保亭黎族苗族自治县行政首长问责暂行规定》等法律、规章规定,结合本县实际,制定本规定。

第二条 本规定所称建设单位法定代表人工程质量安全管理问责,是指建设单位法定代表人在进行项目建设过程中,不履行或不正确履行法定工程质量安全管理职责,依照本规定对其追究责任的行为。

第三条 建设单位法定代表人工程质量安全管理问责实行权责统一,有错必究,过错与责任相适应,教育与惩戒相结合的原则。

第四条 建设单位法定代表人有下列违反工程质量管理要求行为的,应当问责:

(一) 未按先勘察、后设计、再施工的原则进行建设的;

(二)建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的;

(三)将建设工程肢解发包的;

(四)迫使承包方以低于成本的价格竞标的;

(五)任意压缩合理工期的;

(六)明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的;

(七)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;

(八)建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的;

(九)未按照国家规定办理工程质量监督手续的;

(十)明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的;

(十一)未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

(十二)未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的;

(十三)未组织竣工验收,擅自交付使用的;

(十四)验收不合格,擅自交付使用的;

(十五)对不合格的建设工程按照合格工程验收的;

(十六)建设工程竣工验收后,建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的;

第五条 建设单位法定代表有有下列违反安全生产管理要求行为的,应当问责:

(一)未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的;

(二)未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的;

(三)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定要求的;

(四)要求施工单位压缩合同约定工期的;

(五)将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的;第六条 下列情形可以作为问责的信息来源:

(一) 公民、法人和其他组织署名的举报和申诉;

(二) 上级领导机关的指示、批示;

(三)人大代表、政协委员提出的问责建议;

(四)县人民政府常务会议其他组成人员提出的问责建议;

(五)司法机关提出的问责建议;

(六)行政执法监督机关提出的问责建议;

(七)新闻媒体曝光的材料;

(八)其他问责信息来源。

第七条 建设单位法定代表人被问责的,采用以下方式问责:

(一)诫勉谈话;

(二)通报批评;

(三)责令作出检查;

(四)责令公开道歉;

(五)责令辞职;

(六)建议免职。

第八条 根据有关信息来源,发现有关建设单位法定代表人可能有应当问责的,县长可以责成县人民政府办公室或者监察局组成调查组进行调查核实。调查核实工作应当在60日内完成,形成调查报告上报县长。调查报告应当提出问责或者不予问责的建议。

在调查核实过程中,被调查的有关建设单位法定代表人应当向调查组作出书面说明。

第九条 县长接到调查报告后,可以召开县政府常务会议或者县长办公会议讨论,作出问责或者不予问责的决定。

第十条 对有关建设单位法定代表人作出问责或者不予问责的,应当按照干部管理权限报送任免机关,并书面告知有关建设单位法定代表人。

第十一条 被问责的建设单位法定代表人对问责决定不服的,可以自收到问责决定之日起15日内向县人民政府提出书面申诉。

县人民政府接到到申诉后,认为有必要的,可以决定另行组成调查组在30日内进行复查。

第十二条 经复查,问责决定认定的主要事实清楚的,维持问责决定;认定的主要事实不清,证据不足的,由县人民政府常务会议或者县长办公会议决定撤销问责决定。复查决定,应当书面告知申诉人。

第十三条 依照本规定,需要发出的通知和决定等具体事项,由县人民政府办公室负责拟订和送达。

第十四条 被问责的建设单位法定代表人拒绝执行问责决定的,由县人民政府按照干部管理权限请任免机关免去其职务,再按照有关规定作出处理。

第十五条 对被问责的建设单位法定代表人,需要给予行政处分或者追究其他法律责任的,依照有关规定处理。

第十六条 对已经受到行政处分或者其他处理而未被问责的建设单位法定代表人,仍可以依照本规定予以问责。

第十七条 负责办理问责事项的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依照有关规定,追究其责任。

第十八条 建设单位法定代表人被问责的情形有由上级机关或者其他机关领导的行为导致的,县人民政府还应当按照干部管理权限追究或者建议追究相关领导的责任。

建设单位法定代表人被问责的情形是由本机关其他负责人或者工作人员造成的,还应当依照有关规定追究相关人员的责任

第十九条 本规定具体应用中的问题由县人民政府办公室、县监察局、县建设局解释。

第二十条 本规定自公布之日起施行。

如何理解区分牵连犯和想象竟合犯
顾国云

内容提要:牵连犯和想象竟合犯是刑法上比较容易混淆的两种犯罪形态,牵连犯与想象竟合犯的本质区别在于行为人实施了一个还是数个行为,想象竞合是实质的一罪,即行为人实施一行为,而牵连犯的首要条件是其行为的复数性,也即数行为的存在是构成牵连犯的前提条件。
关键词:犯罪形态 牵连犯 想象竟合犯
___________________

我国刑法理论上除牵连犯以外,还有许多罪数形态,如吸收犯、想象竟合犯以及结合犯等。那么怎样理解和区分牵连犯与想象竟合犯呢?
一、牵连犯和想象竟合犯的本质区别
牵连犯和想象竟合犯同属“处断的一罪”中的罪数形态,因而在理论上又有许多若干相同或相似之处,实践中经常会发生混淆。所谓想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的罪数形态。由此概念分析,牵连犯和想象竟合犯都存在触犯数个罪名的情况,而且往往可以找到数个结果和数个罪过,此外,牵连犯的方法犯罪行为或结果犯罪行为有时经常被人理解为是犯罪方法或犯罪结果,这就使两者经常被人们混同。
  成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性,也即数行为的存在是构成牵连犯的前提条件。而这一点又恰恰是牵连犯和想象竟合犯最关键的区别,因为,想象竞合是实质的一罪,即行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名,但因其只有一个行为,也就不存在有方法行为或结果行为的问题。由此可见,牵连犯与想象竟合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为,掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。
  二、如何理解牵连犯
(一)牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系
牵连犯应是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。无刑法规定性和不实行并罚性,应是牵连犯的本质特征。牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一,也是司法实践中运用颇多的一个概念。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑,而在司法实践中的运用也极不统一,认识颇不一致。特别是我国新刑法生效实施后,理论和实践上对此问题的分歧更大,可谓众说纷坛。这多少给司法实际部门的操作带来一定程度的混乱。其中争议焦点主要集中在对牵连犯的定义和特征。牵连犯中的牵连关系、对牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区别等问题上。
我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定,但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。
牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系,否则就不成其为牵连犯。强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素,最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系,如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪的目的之间的关系,即可认定为牵连犯的话,这无疑将扩大牵连犯的范围。同样,牵连犯是数个行为之间的牵连,也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在,如果没有数个独立犯罪的存在,也就无所谓有牵连问题的存在。例如,用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死,由于在这些情况下,行为人尽管有方法或结果,但是这些方法或结果均不是独立的行为,因此,理论上和实践上均不以牵连犯加以认定。
  (二)牵连犯的成立必须具有四个条件
  1、是行为的复数性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在,而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数罪名(如用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死),就不能以牵连犯加以认定,而只能以想象竞合犯论处。
  2、是行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为,但其中只有一个行为可以成罪,而其他行为不可成罪(如以色相勾引抢劫他人钱财的,其中色相勾引不能独立成罪),则也无所谓有牵连犯问题的存在。
  3、是行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名,相同的罪名不能构成牵连犯。例如,行为人以伪造证件印章的方法,诈骗他人钱财,由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为均可构成独立的犯罪,因而就可以牵连犯加以认定。反之,如果行为人连续实施几个相同的犯罪行为,尽管行为与行为之间具有一定的联系(如以窃得的交通工具去盗窃其他货物),也不能以牵连犯加以认定,而只能以连续犯论处。
4、是行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系,这种牵连关系既可以是目的行为与方法(手段)行为的关系,也可以是原因行为与结果行为的关系。  
(三)牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件
  牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体,牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素,也不能脱离行为人的客观因素。认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素,两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾,就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定;同样,如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾,就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。
  对于行为人的主观因素之认定,应以“一个犯罪目的”作为标准,正是因为有了这个犯罪目的,行为人主观上才有牵连意图。例如,行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,从主观上分析,如果行为人没有占有他人财物的目的,其就不会实施伪造证件的行为,即伪造公文证件的行为以及以后实施的诈骗行为,均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。
  对于行为人的客观因素之认定,应从严掌握并有具体统一的标准。在客观上,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准即规范,又具有可操作,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范,又具有可操作性,同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围,符合法制建设的一般要求。例如,行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,之所以可以构成牵连犯,除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外,在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件,也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含,因此,具备了牵连犯构成的主、客观因素。反之,如果行为人通过盗窃抢支弹药实施抢劫行为,虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的(或称最终的犯罪目的),且在客观上盗窃抢支弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系,但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含,所以不能以牵连犯加以认定。
(四)按照传统的刑法理论,对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚,而是从一重处断或从一重罪处断,也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪,并在其法定刑之内酌情从重处罚
牵连犯作为罪数形态的一种,它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个,也即从根本上讲,既然是牵连犯,就不应该有数罪并罚的问题,如果实行数罪并罚,也就不是牵连犯。无刑法规定性和不实行并罚性,理所当然的应该是牵连犯的本质特征。
  牵连犯的本质在于其是实质上的数罪,处断上的一罪。牵连犯虽在实质上属于数罪,但因数罪之间的特殊关系(即牵连关系)的存在而客观上降低了其社会危害的程度,因此,对其不实行并罚也确实有一定的合理性。对于牵连犯的认定应从严把握,以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待;但对于牵连犯的处罚,则必须坚持从一重罪处罚的原则而不能实行并罚。在处罚时的具体做法应该是:先比较各罪法定刑(而不是宣告刑)的轻重,找出一个最重的法定刑,然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准:即主刑刑种的轻重,依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重;同种之刑以最高刑之较长者为重,最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然,如果在一个罪里有数段法定刑时,这里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑,而不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。
  牵连犯作为一种刑法条文没有明文规定、且不能实行数罪并罚的罪数形态,我国刑法对牵连犯的概念及处罚原则未作规定,从而导致了理论和实践中适用的不一致,但不能因牵连犯难以认定而要将此概念予以废除或对牵连犯实行数罪并罚,因为,刑法不可能包罗万象,在认定犯罪行为时,总有一些特殊情况存在,牵连犯的特殊性就在于其数行为之间的牵连性,即在同一犯罪目的下所形成的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为的关系。正是这一特殊性才决定了对牵连犯不能实行数罪并罚。    
三、如何理解想象竟合犯
想象竟合犯是指以一个故意或者过失,实施一个犯罪行为,同时侵犯了数个客体,触犯了数个罪名的犯罪。想象竟合犯必须具备两个条件。
1、实施一个行为(包括故意或者过失)。
2、触犯数个罪名(不同种的罪名)。
我国刑法对想象竟合犯没有明确的规定,但这种犯罪不适用数罪并罚的原则,应当从一重罪处断,即按其中法定刑最重的一个处罚。

(作者单位:山东省东营市垦利县人民法院 邮编;257500 电话:2524253)




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