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广东省惠州市人民政府


惠州市人民政府令

第26号



《惠州市知名商标认定和管理办法》业经2003年10月21日惠州市人民政府九届七次常务会议通过，现予公布，从即日起施行。


　　　　　　　　　　　　
代市长：黄业斌
　　　　　　　　　　
二ＯＯ三年十一月十八日


　　　　　惠州市知名商标认定和管理办法

　　
　　　　　第一章 总 则
　　
　　第一条 为加强惠州市信用建设，规范惠州市知名商标（以下简称知名商标）认定和管理工作，保护知名商标所有人和消费者的合法权益，推动本市商标所有人提高商品质量和商标信誉，创立知名商标、著名商标、驰名商标，促进惠州经济的发展。根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在惠州市行政区域内认定和保护知名商标适用本办法。
　　第三条 惠州市工商行政管理局负责知名商标的认定和管理工作。各县、区工商行政管理局、分局负责辖区内知名商标的推荐与管理工作。
　　第四条 本办法所称知名商标是指惠州市行政区域内的自然人、法人和其它组织所拥有的、在市场上具有较高信誉、为相关公众所熟知并依照本办法规定予以认定的国内有效注册商标。
　　相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产上述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
　　第五条 知名商标的认定遵循自愿申请和公平、公正、公开的原则。

　　　　　第二章 知名商标的认定
　　
　　第六条 惠州市工商行政管理局组织设立惠州市知名商标认定委员会（以下简称知名商标认定委员会），负责本市知名商标的认定工作。
　　知名商标认定委员会组成人员的资格和任期由惠州市工商行政管理局决定，并报惠州市人民政府备案。
　　第七条 知名商标认定委员会委员与申请人有利害关系的，应当回避。申请人认为有关委员与其申请认定知名商标有利害关系的，有权要求回避。
　　知名商标认定委员会委员的回避由委员会主任决定；委员会主任的回避由委员会集体讨论决定。
　　第八条 申请认定知名商标应当具备下列条件：
　　（一）申请人必须是申请认定商标的所有人，是在惠州市行政区域内的自然人、法人或其它组织；
　　（二）商标自核准注册之日起连续使用满3年并继续有效，且无权属争议；
　　（三）商标为相关公众所熟知，在相关市场具有较高的知名度；
　　（四）商标核定使用的商品近3年来的年销量、营业收入、净利润和税收等主要经济指标在本市同行业中领先；
　　（五）申请人拥有良好的信誉，具备完善的商标管理机构和管理制度，近3年无违法行为；
　　（六）商标核定使用商品为出口商品的，其商标应当在相关国家（地区）注册且广泛销售；
　　第九条 申请认定知名商标，应当填写《惠州市知名商标认定申请表》，并提交以下材料：
　　（一）商标所有人的主体资格证明；
　　（二）申请认定商标的《商标注册证》及其变更、续展、转让证明的复印件；
　　（三）带有该商标标识的商品实物照片；
　　（四）使用该商标的商品近3年的销售量、营业收入、净利润和税收等主要经济指标（应提供各年度财务报表或其它报表复印件，并加盖申请人财务专用章。其中，税收必须经有关税务部门确认，同行业排名情况证明应由市级以上行业协会或行业行政主管部门出具）；
　　（五）使用该商标商品近3年的广告发布情况；
　　（六）使用该商标的商品在国内和境外的销售或经营情况；
　　（七）该商标专用权遭受侵害的情况；
　　（八）申请认定知名商标需要提交的其它文件。
　　《惠州市知名商标认定申请表》由惠州市工商行政管理局印制。
　　第十条 申请认定知名商标须经申请人所在地县、区工商行政管理局、分局推荐。县、区工商行政管理局、分局，应当自收到知名商标认定申请之日起30日内，依照本办法第八条和第九条的规定进行审查。对符合申请认定条件的，签署意见后向知名商标认定委员会推荐；对不符合申请认定条件的，不予推荐，并将审查结果通知申请人。
　　第十一条 申请人对县、区工商行政管理局、分局审查意见有异议的，可以自收到通知之日起15日内向惠州市工商行政管理局申请复审。惠州市工商行政管理局自收到复审申请之日起30日内予以复审，申请理由成立的予以受理；申请理由不成立的不予受理，并将复审决定书面通知申请人。
　　第十二条 知名商标认定委员会自收到县、区工商行政管理局、分局推荐的知名商标认定申请之日起60日内，对申请材料进行审查，作出受理与否的决定，并书面通知申请人。凡决定不予受理的申请材料，由知名商标认定委员会书面说明理由后退回申请人，同时告知推荐单位。
　　第十三条 知名商标认定委员会对决定受理的申请材料作进一步审查，并进行必要的调查。
　　知名商标认定委员会认定知名商标，应当征询有关部门、行业组织、社会团体和专家的意见。
　　第十四条 知名商标认定委员会主任根据申请认定知名商标的情况，不定期召开会议，审议知名商标认定申请，并作出认定或者不予认定的决定。
　　第十五条 知名商标认定委员会召开认定知名商标审议会议，须有五分之四以上委员参加。知名商标认定申请经参加审议的三分之二以上委员通过的，予以认定，并由惠州市工商行政管理局颁发《惠州市知名商标证书》，发布公告；未予认定的，由惠州市工商行政管理局将申请材料退回申请人，并书面说明理由。
　　第十六条 知名商标有效期为3年，自认定之日起计算。期满可以提出延续申请。经认定同意延续的，每次延续的有效期为3年。
　　第十七条 有效期满需继续保留“惠州市知名商标”称号的，商标所有人应当在知名商标有效期满前3个月内提出延续申请，延续申请的提起和审查适用本章的规定。
　　
　　　　　第三章 知名商标的使用和管理
　　
　　第十八条 知名商标的权益以被认定的商品为限。
　　知名商标所有人可以在该知名商标认定的商品及其包装、装璜、说明书、广告等载体上使用“惠州市知名商标”的文字及其标志。
　　未经认定为知名商标或者超出知名商标认定的商品范围的，不得使用“惠州市知名商标”的文字及其标志。
　　知名商标有效期满未办理延续手续或者延续申请未获批准的，不得继续使用“惠州市知名商标”的文字及其标志。
　　第十九条 知名商标所有人可依企业冠市名登记管理有关规定，向惠州市工商行政管理局申请企业名称冠市名。
　　第二十条 知名商标所有人应当加强商标管理，提高商品质量，保护消费者权益，自觉维护知名商标的信誉。
　　第二十一条 知名商标所有人依法转让其知名商标的，该注册商标受让人应按照本办法的规定，就该注册商标重新申请认定知名商标。未经重新认定的，不得继续使用“惠州市知名商标”的文字及其标志。
　　第二十二条 知名商标所有人依法变更企业登记事项的，应当自核准变更之日起30日内，报知名商标认定委员会备案。
　　第二十三条 知名商标所有人有下列情形之一的，由惠州市工商行政管理局注销其知名商标：
　　（一）知名商标有效期满未申请延续的；
　　（二）违反本办法第二十一条规定的；
　　（三）知名商标所有人死亡或者终止的。
　　第二十四条 知名商标所有人有下列情形之一的，由惠州市工商行政管理局撤销该知名商标：
　　（一）申请认定知名商标过程中弄虚作假，伪造证据或者以其他不正当手段取得认定的；
　　（二）违反本办法第十八条规定，超出知名商标认定的商品范围使用，经工商行政管理部门指出后仍不改正的；
　　（三）违反本办法第二十条规定滥用知名商标信誉，产品粗制滥造，以次充好，损害消费者（用户）利益的；
　　（四）有违反法律法规行为的。
　　知名商标所有人有上述情形之一的，任何单位或者个人可以向惠州市工商行政管理局提出撤销该知名商标的建议。
　　第二十五条 撤销或者注销知名商标的，由惠州市工商行政管理局收缴《惠州市知名商标证书》并予以公告。
　　第二十六条 违反本办法规定被撤销知名商标资格的知名商标所有人，自撤销之日起3年内不得提出知名商标的认定申请。
　　
　　　　　第四章 知名商标的保护和奖励
　　
　　第二十七条 知名商标自认定之日起，对以该知名商标相同或者近似的文字申请作为企业名称的字号登记，属同行业的，企业登记主管机关不予受理；虽不属同行业，但足以引起公众误认或者暗示其与知名商标所有人存在某种联系，并可能对知名商标所有人的合法权益造成损害的，企业登记主管机关亦不予受理。
　　知名商标所有人对认定后核准的与其知名商标相同或者近似的企业名称字号，可以向核发执照的企业登记主管机关或者上一级主管机关提出变更该企业名称字号的请求，企业登记主管机关应当依照名称管理有关规定进行处理。
　　第二十八条 有下列情形之一的，不适用本办法第二十七条规定：
　　（一）知名商标的文字为县级以上行政区划名称的；
　　（二）知名商标的文字为全国或者本省、市闻名的江河、湖泊、山川和名胜古迹名称的；
　　（三）知名商标的文字具有其它公用性质的。
　　第二十九条 知名商标认定使用的商品为知名商品的，县级以上工商行政管理部门根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定予以保护。法律、法规和部门规章有规定的，从其规定。
　　第三十条 申报认定广东省著名商标和中国驰名商标的，由市工商行政管理局优先在惠州市知名商标中择优推荐。
　　第三十一条 各级政府、部门应当鼓励争创知名商标、著名商标和驰名商标。对获得惠州市知名商标、广东省著名商标和中国驰名商标的，由市人民政府一次性分别给予3万元、10万元、30万元的奖励。属企业、个体工商户的，并可享受工商行政管理部门每3年办理1次企业年检或验照的优惠。
　　第三十二条 工商行政管理人员违反本办法第二十七条规定的，由其所在单位或者上级主管部门责令改正，对当事人给予批评教育；情节严重的依法给予行政处分。
　　第三十三条 工商行政管理人员在认定保护知名商标工作中玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　知名商标认定委员会委员在认定知名商标过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由惠州市工商行政管理局取消其委员资格，并由其所在单位或者建议上级主管部门依法给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　
　　　　　第五章 附 则
　　
　　第三十四条 本办法适用于服务商标。
　　第三十五条 本办法自公布之日起施行。



Some Problems on the Offence of Splitting the State
Zhao Zuo-jun
(Law School of Zhengzhou University,Zhengzhou 450052,China)

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of splitting the state is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies deeply the requisites in constitution of crime,the differences between this and some other offences,the form of numbers of crimes on the offence of splitting the state.
Key words:the offence of splitting the state;the requisites in constitution of crime;the differences between this and some other offences;the form of numbers of crimes

论分裂国家罪的几个问题

钊作俊*
（郑州大学法学院，河南 郑州 450052）


[内容摘要] 分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各民主党派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。
一、分裂国家罪的概念及其构成特征
所谓分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。其主要构成特征如下：
（一）分裂国家罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但对其直接客体的内容如何理解，我国学界则有不同的表述，如有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一，[4]也有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一和民族团结。[5]还有学者认为，该罪的直接客体是国家的安全与统一。[6]这几种观点的共同之处在于都认为其直接客体是“国家的统一”，而不同之处在于是否包括“民族团结”以及“国家安全”。按照我们的理解，国家安全是危害国家安全这一类犯罪的同类客体，不宜作为本罪所侵犯的直接客体的具体内容，此其一；其二，刑法第103条未明确规定民族分裂的行为方式，而且从广义上讲，民族团结也是国家统一内容的一部分，造成民族之间的不团结也从一个方面破坏着国家的统一。因此，本罪的直接客体宜表述为国家的统一。所谓国家的统一，是国家安全和一国政府进行管辖的重要标志。任何一个政府只有在保障国家统一的前提下，才能实现合法有效的管理与控制，才能使其意志、政策和法律得到充分体现和实施。同时，中华人民共和国是一个由全国各民族人民共同缔造的统一的多民族的社会主义国家，各民族之间平等、团结、互助的社会关系已通过宪法和法律得到确认，民族的团结是我们进行社会主义现代化建设事业的基本保障，也是全国各民族人民的根本利益之所在。国家保障各民族的合法权利和利益，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为，制造民族分裂必然导致国家的分裂。民族团结是国家统一的基本内容，破坏民族团结也就是破坏国家的统一，就是危害中华人民共和国的国家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，为了狭隘的民族和地方利益，置中华民族的整体利益于不顾，挟洋人以自害，甚至与境外的敌对势力相勾结，搞所谓的“地方自治”、“民族自治”和所谓的独立，企图破坏民族团结和国家统一。破坏民族团结和国家统一正是分裂国家罪社会危害性的主要表现。
（二）分裂国家罪在客观方面，表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。所谓“组织”，即为分裂国家、破坏国家统一而勾结、纠集多人，聚合一起并使之具有一定的整体性，以进行分裂国家、破坏国家统一的非法活动，或者非法建立旨在分裂国家、破坏国家统一的组织。司法实践中对此组织行为应当作广义的理解，既包括为了分裂国家而召集人员，也包括筹集物资；既包括以和平手段招兵买马，也包括以强迫等非和平手段聚集人员；既包括为了分裂国家而临时组织人员，也包括成立较为固定的犯罪组织，等等。所谓“策划”，是指为分裂国家、破坏国家统一而进行的秘密谋划、密谋策划、商议对策、谋议计划，即以阴谋的形式表现出来的分裂国家行为，如为分裂国家、破坏国家统一出主意、想办法，制定活动纲领、行动计划，研究制定各种对策、提出各种目标和任务，确定参加犯罪活动的人员和具体实施方案、实施步骤，秘密拟定伪政府人选，设定所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境路线等阴谋活动，等等。所谓“实施”，就是指实际实行，采取行动，直接参与分裂国家、破坏国家统一的活动，即实际着手进行具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，既包括将组织、策划的具体的行为内容付诸实施，也包括组织、策划者以外的其他人在组织者、策划者的组织、领导、指挥下参加具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，如宣布某一地方“独立”，脱离中央领导，进行分裂国家、破坏国家统一的游行、集会、示威、请愿等，进行所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境活动等。
所谓“分裂国家、破坏国家统一”，就是指把统一的中华民族、中华人民共和国分裂成几个部分，或者使不可分割的其中的一部分人为地分离出去，或者分裂我国统一的多民族国家，破坏民族团结、制造民族分裂。如将我国领土的一部分分离出去，脱离中央人民政府的领导，另行组成政权机构；宣布某一地方的行政区域从中华人民共和国的行政管辖或行政区域中分离出去，与中央人民政府形成对立、对抗局面；制造地方“独立”的割据状态，设置障碍、阻止延迟中央人民政府对其行政区域行使主权和回归；指挥、组织、实施所谓的“民族大迁徙”，弃图投奔境外或者国外，利用民族问题制造民族矛盾、试图建立民族独立王国，等等。如林彪反革命集团另立中央、分裂国家案：1971年，被告人林彪、叶群在获悉危害毛泽东主席的计划破产后，便阴谋带领黄永胜（中国人民解放军原总参谋长）、吴法宪（中国人民解放军原副总参谋长兼空军司令员）、李作鹏（中国人民解放军原副总参谋长兼海军第一政委）、邱会作（中国人民解放军副总参谋长兼后勤部长）等人南逃到他们当时准备作为政变根据地的广州，图谋另立中央政府，分裂国家，策划“如果要动武，就联合苏联，实行南北夹击”。9月12日，林立果、周宇驰分别向江腾蛟、王飞、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根据林彪等人的命令，空军司令部副参谋长胡萍安排了南逃广州的飞机8架，于9月12日将其中的256号专机秘密调往山海关，供在北戴河的林彪、叶群、林立果使用。王飞、于新野等人拟订了南逃人员名单，研究了分工和具体行动计划。当晚10时许，周恩来总理追查256号专机突然去山海关的行动，命令将该机立即调回北京。胡萍一面谎报256号专机去山海关是飞行训练，并伪称飞机发动机有故障，拒不执行调回北京的命令；一面将周恩来总理追查飞机行动的情况向周宇驰报告，周宇驰随后又报告了林立果。当晚11时35分和13时零时6分，李作鹏两次向海军航空兵山海关场站下达命令时，将周恩来总理关于256号专机必须有周恩来、黄永胜、吴法宪、李作鹏“4个人一起下命令才能飞行”的命令篡改为“4个首长其中1个首长指示放飞才放飞”。9月13日零时20分，海军航空兵山海关场站站长潘浩发现情况异常，即打电话请示李作鹏，飞机强行起飞怎么办？但李作鹏没有采取任何阻止飞机起飞的措施。林彪得知周恩来总理追查256号专机去山海关的情况后，感觉南逃广州另立政府的计划已经不可能实现，遂于13日零时33分登上256号专机强行起飞，仓皇出逃，途中机毁人亡。最高人民法院特别法庭开庭审理后认为，上述行为已构成分裂国家罪。
所谓“与境外的机构、组织、个人相勾结”，是指与境外的机构、组织、个人进行联络、密谋策划，意欲分裂国家、破坏国家统一。所谓“境外的机构、组织、个人”，主要是指香港、澳门和台湾地区的机构、组织和个人，以及尚不具备国家和政府性质的境外机构、组织或者政治团体及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“国外”，我们认为，从广义上讲，“国外”也属于“境外”，但如果行为人勾结国外的敌对势力，意图危害中华人民共和国国家主权、领土完整和安全的，恐怕不能再以本罪论处，而应以背叛国家罪论处。
根据刑法的规定，行为人只要实行了组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一这三种行为之一，而不需要全部具备，即构成本罪，即使是实施了上述三种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。显然，本罪是行为犯。也就是说，分裂国家罪并不以实际上发生法定的危害结果为其既遂的成立要件，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂。因此，本罪一经着手于实行即没有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪预备的存在呢？有学者认为，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪预备和犯罪中止。如果行为人组织、策划分裂国家、破坏国家统一的活动，在进入实施阶段前自行停止进一步的实施行为，将已组织的参与者解散，亦未发生严重的社会后果的，只能视为事后态度问题，可能从轻处罚，但并不成立犯罪中止。同样地，实施者一旦参与犯罪行为，即便中途撤出，亦无由构成犯罪中止，只可作为其悔罪情节予以考虑。[7]我们并不同意这种观点。从刑法的规定来看，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，着手与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂，既遂以后当然无以存在未遂和中止。也就是说，本罪不存在实施阶段的未遂和中止，但这是否说明，本罪也不存在预备阶段的未完成形态呢？我们认为，虽然本罪一经着手实施，就没有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪预备存在的可能。如出于分裂国家、破坏国家统一的目的，为与境外的机构、组织、个人相勾结而购买通讯器材，或者为实施分裂国家准备工具等行为，即是为分裂国家创造条件的预备行为，在此阶段，如果尚未着手于勾结境外的机构、组织、个人，或者正处于创造条件的准备阶段即停止的，从理论上说，完全可以成立本罪的未完成形态：由于意志以外的原因而未着手于本罪的实行的，成立犯罪预备；否则，如果是由于本人意志，则可以成立预备阶段的中止。所以，分裂国家罪虽然不存在实行阶段的犯罪未遂和中止，但可能存在着犯罪预备和预备阶段的犯罪中止。
（三）分裂国家罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，无论是中国公民，还是外国公民、无国籍人，都可以成为本罪的主体。从刑法的规定来看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多数人共同实施，单独的个人不能构成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主体可分为以下四类：
其一，“首要分子”。所谓“首要分子”，是指在实施分裂国家犯罪活动中起组织、策划、召集、领导或者指挥作用的犯罪分子，一般情况下，首要分子通常都是那些钻进我们党政军内部、窃取重要权力、居于重要地位、身居要职的野心家、阴谋家，或者在一定地区或某个民族中，具有一定的社会影响力的地方分离分子或民族分裂分子。尽管首要分子有时并不直接参与实施具体的分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，但他们或者是犯意的制造者，或者是犯罪组织、犯罪集团的组建者，是分裂国家罪的主谋和头子，他们在分裂国家罪的实施过程中社会危害性和人身危险性最为重大。
其二，“罪行重大的”。所谓“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在组织、策划、实施分裂国家的犯罪活动中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。这类犯罪分子虽然并不直接组织、策划分裂国家的犯罪活动，但由于是分裂国家罪的主要实行者和主要责任者，因此，他们在分裂国家的犯罪活动中也属于那种社会危害性和人身危险性最为重大的一种。
其三，“积极参加的”。所谓“积极参加的”，是指在分裂国家的犯罪活动中态度积极、行为主动、意志坚定或者在犯罪活动中起积极作用但还不属于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法实践中，是否属于积极参加，是对参与共同犯罪活动的人参与犯罪程度的评价，而这种评价既考虑其实施危害社会的犯罪行为在共同犯罪中的作用大小，也考虑行为人在共同犯罪中的分工及其人身危险的轻重。如率领他人积极实施危害行为，冲锋在前，或者虽然参与分裂国家的犯罪活动，但尚未直接造成严重的危害结果等。有学者认为，“积极参加的”从共同犯罪中的地位角度考虑，大致相当于从犯。[8]我们认为，这种观点似近武断。因为，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，既然是积极参加的，并非起次要或者辅助作用，显然起的是积极作用，只不过和首要分子与罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但绝不能以其没有首要分子和罪行重大的所起作用强大为由而认为他们是从犯，或者相当于从犯。对于“积极参加的”那部份人，应当根据他们在共同犯罪中起主要作用还是次要或者辅助作用而将其认定为主犯或者从犯。
其四，“其他参加的”。所谓“其他参加的”，是指除上述参与分裂国家的犯罪行为人以外的、受蒙骗、被胁迫、被利用或者随从、在犯罪活动中不起主要或重要作用的犯罪分子。而这些人虽然参与了分裂国家的犯罪活动，但他们对于其分裂国家的犯罪行为往往具有附合与随众的心理，他们在整个犯罪活动中仅仅起到一种所谓的规模扩大效应而不具有决定性的作用。但是，他们对于其行为的性质是分裂国家、破坏国家统一则是明知的，如果不具有这种明知，即不知道其行为是在分裂国家、破坏国家统一，则不属于参加分裂国家的行为，当然不构成本罪。
同时也需要指出，由于犯罪活动是一个动态的发展过程，行为人也会随着其在共同犯罪中的作用而发生身份的变化，因此，在上述四类犯罪主体中，可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题，如事先是“一般参加者”，而随着犯罪活动的发展他也可能成为“积极参加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能会出现最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后来则变为“积极参加者”、“其他参加者”，甚至会退出整个犯罪活动。对此应当如何处理，我们认为，应当本着实事求是的态度予以认定，对于由轻度行为如“积极参加者”、“其他参加者”向重度行为如“罪行重大者”、“首要分子”发展的，应当以其后来的重度行为即“罪行重大者”、“首要分子”来认定；而对于由前述重度行为向轻度行为发展的，则应以其重度行为予以认定，但对其行为向轻的方向转变的事实，在量刑时予以充分考虑。
（四）分裂国家罪在主观方面只能是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知自己的行为会造成分裂国家、破坏国家统一的结果，并积极追求这种结果发生。[9]另一种观点认为，背叛国家罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。[10]对此，我们认为，主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立，而主张本罪可以由直接故意构成的观点尽管结论正确，但其理由并不足以令人信服。因为，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。就本罪而言，由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件，只要实施分裂国家的行为，即足以危害国家的主权、领土完整和安全，从而构成本罪，并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果，并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件，恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
如前所述，本罪是以组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一为必要的行为犯，不以发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果为犯罪成立的要件，因此，只要行为人在主观上认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一，并且积极组织、策划、实施的，或者明知是境外的机构、组织、个人而与之勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，即构成本罪的故意内容。至于行为人对分裂国家、破坏国家统一的危害国家安全的结果是持希望还是持放任的态度，并不影响本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意内容只能是对组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一行为的故意，而不是对分裂国家、破坏国家统一结果的故意。如果把行为人对分裂国家、破坏国家统一的结果的态度也作为行为人主观故意的内容，那么，势必将本罪作为结果犯，这不但与本罪的刑法规定相矛盾，而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定，即认为只有危害结果出现了才成立既遂，否则只能成立未遂，如此而言，本罪很难成立既遂矣！
二、分裂国家罪的罪间界限及罪数认定
（一）分裂国家罪与背叛国家罪的界限
分裂国家罪与背叛国家罪在构成要件及其表现形式上存在着许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都牵涉到国家的领土完整与安全；它们在客观方面都可能与境外的机构、组织或者个人勾结，并且都以法定危害行为的实行而不以发生危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身的态度而言的。但他们也具有原则性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客体而言，本罪侵犯的直接客体是国家的统一，而背叛国家罪侵犯的直接客体则是国民对其国家的效忠义务。虽然这两种犯罪都涉及到对国家领土完整的危害，但本罪对国家领土的危害，不是将我国的一部分领土分离出去，领土和国家的主权与安全并没有落入外国之手，而是制造地方“独立”的割据局面，这实质上是以破坏国家统一的方式危害国家安全，就此而言，分裂国家罪属于“内忧”；而背叛国家罪对国家领土的危害，则是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，背离自己效忠国家的义务而向外国出卖国家主权、出让国家领土，或者策划外国向我国发动战争，侵占我国领土，这实质上是以出卖国家主权、出让国家领土或者破坏国家领土安全的方式而危害国家。[11]就此而言，背叛国家罪属于“外患”。（2）就犯罪的客观方面而言，这两种犯罪也有两点不同：首先，本罪不要求将“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”作为要件，即行为人是否勾结外国，或者是否与境外的机构、组织、个人相勾结，并不影响本罪的成立。而背叛国家罪缺乏“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”则无以成立犯罪；其次，在犯罪的行为表现方式和内容上，本罪是通过将中华人民共和国的一部分领土分离出去，脱离中央政府的领导，制造地方“独立”的割据局面而危害国家的领土完整，是以对国家统一和完整的侵害而危害国家安全。而背叛国家罪则是通过勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，以对国家主权、领土完整和安全的侵害而危害国家安全。（3）就犯罪主体而言，本罪属于一般主体，即只要年满16周岁、具有刑事责任能力，不管是中国公民，还是外国人、无国籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多数人构成，属必要共犯；而背叛国家罪的犯罪主体只能是年满16周岁、具有刑事责任能力的中国公民，并且单独的个人仍然可以构成本罪。（4）就主观故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一而积极实施；而背叛国家罪的行为人则具有危害国家主权、领土完整与安全的直接故意，即认识到自己的行为是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结而危害国家主权、领土完整和安全而积极实施。
（二）分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限
作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为，煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式，鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，它与分裂国家罪在表现形式上有许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都是国家的统一；它们都以法定危害行为的实行而不以为危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身而非其行为结果的态度而言的；它们的最终目的都是分裂国家、破坏国家统一。从行为之间的关系而言，煽动分裂国家的行为属于分裂国家的教唆或者帮助行为，如果刑法不另行设立煽动分裂国家罪，其煽动行为得以分裂国家罪的共犯论处，但既然刑法已将其规定为一种独立的犯罪行为，它与分裂国家罪即具有原则性的不同：（1）就客观方面的行为方式而言，本罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一；而煽动分裂国家罪的行为方式系通过语言、文字、图象、网络或者其他方式煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一，使没有分裂国家意图的人产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长、坚定其已产生的分裂国家的犯罪决意。煽动者并不需要亲自实施分裂国家的行为，被煽动者是否接受煽动从而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，并不影响煽动分裂国家罪的成立。同时，此处的“煽动”应当排除分裂国家罪中的“组织”、“策划”行为中所包容的“煽动”内容，因为有时候的组织、策划分裂国家的行为也是以煽动分裂国家的行为为内容的。（2）就犯罪主体而言，分裂国家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括积极参加者和其他参加者；而煽动分裂国家罪仅仅包括首要分子和罪行重大者，并不处罚其他参加者，甚至积极参加者亦不构成煽动分裂国家罪。这是因为，煽动分裂国家罪仅仅是分裂国家罪的教唆或者帮助行为，如果属于首要分子和罪行重大者，应当予以刑事处罚；如果系其他参加者，则由于其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一并积极而为；而煽动分裂国家罪的行为人所具有的仅仅是煽动他人分裂国家的直接故意，即认识到自己的行为是在煽动他人分裂国家而积极实施，并无具体的分裂国家的法定行为，即认识到自己的行为是在引起他人实施分裂国家的具体行为，并且希望和积极促成该行为的完成。
（三）分裂国家罪的罪数认定
行为人在实施分裂国家行为的过程中，又实施了危害国家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何处理，在刑法学界和司法实务界存在着几种不同的观点。有的认为，应当定数罪，实行数罪并罚；也有的认为，应当按照处理牵连犯或者吸收犯的原则从一重处断；还有的认为，对于这种情况应当具体问题具体处理：行为人在实施分裂国家罪的过程中，如果其客观行为特征符合其他犯罪的成立要件而构成想象竞合犯时，如行为人以分裂国家为目的，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”而非法越境的，则不仅构成分裂国家罪，也构成组织他人偷越国（边）境罪，对实施分裂国家的犯罪人来说，符合想象竞合犯的特征，只能按照处理想象竞合犯的原则，以分裂国家罪一罪论处；如果行为人勾结外国，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”的，则行为人的行为具备背叛国家罪的性质，如果行为主体符合背叛国家罪的条件，则同时又构成背叛国家罪，这种情况最好也以本罪论处；如果属于牵连触犯其他犯罪的情况，如为组织分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，故意煽动民族仇恨、民族岐视，激起他们的愤恨与反抗，进而组织他人实施分裂国家活动的，则发生了手段行为与目的行为牵连的情形，对之应当按照处理牵连犯的原则从一重罪即本罪从重处断；如果实施的其他行为被本罪行为所吸收，如行为人首先煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，继而又组织他们实施分裂国家、破坏国家统一行为的，从犯罪构成上，行为人实施了前后两个犯罪行为，符合两个犯罪构成，即煽动分裂国家罪和分裂国家罪，但由于二行为的前后的紧密联系，且后行为是高度行为，是重行为，而前行为是低度行为，是轻行为，对之可按照高度行为吸收轻度行为的处理吸收犯的原则，以分裂国家罪论处，不必实行数罪并罚。[12]我们虽然主张具体问题具体分析的观点，但并不同意这种一概以一罪论处的结论。在我们看来，对于那些在实施分裂国家行为的过程中，其构成特征又符合其他犯罪的，如果分裂国家行为与其他犯罪行为具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，而应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如为破坏国家统一而成立具有黑社会性质的犯罪组织或者在出版物中刊载岐视、侮辱少数民族的内容的，成立牵连犯；先煽动一部份群众分裂国家又参与其中实施分裂国家的具体犯罪行为的，教唆或者帮助行为被实行行为所吸收；勾结外国分裂国家的，成立本罪与背叛国家罪的竞合，应当以一重罪即背叛国家罪论处；[13]等等。如果另行实施的其他犯罪行为与分裂国家行为不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如在组织、策划一部分群众实施分裂国家活动的过程中，又煽动另外一部份群众分裂国家的，或者在分裂国家的过程中，为获得外国势力的支持而向他们提供国家秘密的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。

*作者简介：钊作俊（1966— ），男，河南省商水县人，郑州大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。主要研究方向：中国刑法的理论与实践，中国的死刑问题等。

注释和参考文献：
[1] 该法第103条规定，犯阴谋颠覆政府、分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。
[2] 如1997年2月，"东突"（即"东突厥斯坦"的简称，是1944年在新疆建立的一个旨在谋求新疆独立的反动组织，20世纪50年代流亡欧洲。据称，类似的流亡组织在海外有50多个，他们把中国新疆称作"东土耳其斯坦"。"杀回灭汉"是他们的口号，目的是以民族问题为借口将新疆分裂出去）分子在新疆伊宁策划了一场暴乱。有消息说，死伤人数在100左右。以伊宁大规模骚乱事件为标志，新疆民族分裂活动进入活跃期，带有"圣战"色彩的暗杀、爆炸等恐怖暴力活动频繁发生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一个以暴力手段争取新疆独立的"维吾尔圣战组织"，携带自动武器袭击新疆库车县的公安局，局长陈平当场被杀。"圣战组织"成员凭其强大的火力，打伤六、七名公安人员后，突破追捕逃去。资料来源：中国新闻网，2001年11月16日。
[3] 该法第106条规定，与境外的机构、组织、个人相勾结，分裂国家的，依照第103条的规定从重处罚；第113条规定，犯分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。
[4] 赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1999.421.
[5] 高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.592.
[6] 肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.305.
[7] 于志刚.危害国家安全罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.122.