印发《肇庆市经济类社会组织经费扶持办法》的通知

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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




广东省梅州市人民政府办公室


梅市府〔2006〕23号




关于印发梅州市市区“门前三包”责任制管理办法的通知


各县（市、区）人民政府，市府直属和中央、省属驻梅各单位：


《梅州市市区“门前三包”责任制管理办法》业经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真按照执行。





梅 州 市人 民 政 府


二〇〇六年五月十二日


　　


梅州市市区“门前三包”责任制管理办法


第一条　为进一步加强梅州市市区市容和环境卫生管理,维护社会公共秩序，创造整洁、优美、文明的城市环境，根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、建设部《城市建筑垃圾管理规定》和《广东省城市市容和环境卫生管理规定》等有关规定，结合梅州市区实际，制定本办法。


第二条　凡在本市市区（不含梅县县城）范围内（包括穿越城区的公路两侧）的机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户和居民住户（以下简称责任人），均应遵守本办法。


第三条　本办法所称“门前三包”，是指责任人负责责任范围内的环境卫生、绿化和秩序。


第四条　“门前三包”工作实行统一领导、分区负责、包干落实与公众监督相结合的原则。


第五条　市规划城建局主管梅州市区“门前三包”工作，并委托市环境卫生管理局具体组织实施。


市环境卫生管理局依照本办法负责本责任区内“包卫生”责任制的组织、协调和监督工作；市规划城建局、市工商行政管理局和市公安局交通警察支队依照本办法和各自的职能负责梅州市区内“包秩序”、“包绿化”责任制的组织、协调和监督工作。


交通、房管等有关部门，街道办事处（镇人民政府）以及居民委员会应当按照各自的职责协助实施。
第六条 责任人“门前三包”区域范围界定：横向为建（构）筑物沿路的总长，相邻单位有空档的以二分之一间距为界；纵向为建（构）筑物（包括围墙）的墙基至人行道的路牙（无人行道的，以道路边线为界）。临街单位有后街里弄的，包干区延伸至后街里弄的中心线。


无责任人的地段，由城市规划、环卫、工商、公安交警、交通等部门按业务分工做好卫生、绿化和秩序的管理工作。


第七条 “门前三包”的内容：
　（一）包卫生：负责责任范围内的清扫保洁。按照规定的时间、地点和方式放置垃圾；及时清除垃圾、痰迹、污物、废弃物和积水；制止和劝阻随地吐痰和乱扔瓜果皮核、烟蒂、纸屑等行为；制止乱倒垃圾、污物、污水、粪便和损坏环卫设施等行为；自备收集垃圾的容器（垃圾桶），并放置于适当位置；


（二）包秩序：负责责任范围内的秩序良好。及时制止和清理乱张贴广告标语、乱写乱画、乱悬挂物品，人行道、走廊无晾晒衣物现象；制止和劝阻乱堆放废弃物、乱竖杆牌、车辆不按规定停放、流动商贩乱摆摊设点、违章搭建和挖掘、破坏、占用人行道等行为；


（三）包绿化：负责责任范围内的花草树木生长良好，环境优美。及时制止和劝阻践踏草坪、攀折树木、刻划树木、借助树木搭棚和悬挂物品、损坏花草树木和绿化设施等行为。


第八条　“门前三包”的合格标准：


（一）卫生：临街建筑物外立面、阳台等整洁美观、无污迹；地面无痰迹，无瓜果皮核、纸屑，无垃圾杂物，无污水、积水；保持花坛内外、树木周围及遮阳(雨)棚整洁，卫生设施完好、整洁；


（二）秩序：商业橱窗摆设整齐，门牌号、门前广告招牌、夜景灯光、遮阳(雨)棚、空调室外机和排水（气）管等户外设施按要求设置，并保持完好；门楼牌匾设置规范、完好无损、用字规范；无占道生产经营、乱贴乱写、乱搭乱挂、乱摆乱放等现象，车辆按规定停放整齐；
　 （三）绿化：责任范围内的绿化设施完好美观；无擅自占用、损坏绿地的行为；无向绿地内倾倒垃圾和其他杂物的行为；花草树木生长良好，树上无悬挂物、无晾晒物，无人为损坏树木等现象。
第九条 机场、车站、影剧院、博物馆、展览馆、纪念馆、体育馆（场）、风景名胜区和公园等公共场所的“门前三包”管理责任，由本单位负责。


第十条 独立工业区、经济开发区以及集贸市场、住宅小区、停车场、自行车保管站、报刊亭等，由本单位或使用者按照批准或者规定的范围，承担“门前三包”管理责任。


第十一条 其他临街建（构）筑物的“门前三包”管理责任由其所有者或使用者负责。


第十二条　“门前三包”责任制实行分区负责，由责任人与市规划城建局、市工商行政管理局、市公安局交通警察支队、市环境卫生管理局签订“门前三包”责任书；未列入市“门前三包”管理部门管理的责任区，由街道办事处或镇人民政府负责管理，并与责任人签订“门前三包”责任书。


《“门前三包”责任书》由市市容环境卫生行政主管部门按统一格式制作。签订的《“门前三包”责任书》必须悬挂在醒目位置，接受监督。


第十三条　责任人必须认真履行“门前三包”责任书明确的职责，保证责任范围的环境卫生、容貌秩序和绿化管理达到规定标准。


责任人对责任范围内发生的违章行为应当及时予以劝阻和制止；劝阻和制止无效的，应及时向有关部门报告。


第十四条　责任人对责任范围内的清扫保洁工作，可委托有资质的环境卫生保洁服务单位代为清扫保洁；委托后的清扫保洁责任仍由责任人承担。


第十五条 责任人必须按规定自觉缴交上门收运生活垃圾服务费和生活垃圾处理费等城市生活垃圾服务费;产生建筑垃圾的责任人必须按规定排放建筑垃圾，并自觉缴交建筑垃圾处置费。


第十六条　市环境卫生管理局应定期组织对“门前三包”责任制的落实情况进行检查和考核；管理单位按各自职责和“门前三包”责任制的标准，对责任人落实“门前三包”责任制的情况进行日常检查与管理。


第十七条　任何单位和个人有权监督“门前三包”责任制的实施，对不认真履行“门前三包”责任的责任人和管理部门的失职行为，有权向政府或有关部门举报。


第十八条 对执行“门前三包”责任制成绩突出的责任人，予以表彰奖励；对未达到规定标准的，由相关部门根据有关规定予以处罚。


第十九条　责任人未执行“门前三包”责任被依法给予行政处罚，并在法定期限内未申请行政复议或未向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。


第二十条 侮辱、殴打“门前三包”责任制管理部门工作人员或者阻挠其执行公务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关处理。


第二十一条　有关管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法移交司法机关处理。


第二十二条 梅县县城的“门前三包”责任制工作由梅县人民政府按照本办法执行，其它各县（市）“门前三包”责任制工作可参照本办法执行。


第二十三条　本办法自2006年7月1日起施行。以前梅州市区“门前三包”责任制的有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。