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建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 04:57:08  浏览:9333   来源:法律资料网
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建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定

建设部


建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定
1998年8月6日,建设部


根据《中华人民共和国建筑法》和一九九七年国务院第六次反腐败工作会议、中央纪委二次全会精神,为进一步加强工程招标投标的管理,培育和建立统一开放、竞争有序的建筑市场,保证工程建设的顺利进行和建筑业的健康发展,现就有关问题规定如下:
一、招标发包工程的范围、方式和招标公告的发布
(一)凡政府投资(包括政府参股投资和政府提供保证的使用国外贷款进行转贷的投资),国有、集体所有制单位及其控股的投资,以及国有、集体所有制单位控股的股份制企业投资的工程,除涉及国家安全的保密工程、抢险救灾等特殊工程和省、自治区、直辖市人民政府规定的限额以下小型工程(其投资额和建筑面积的限额规定,须报建设部备案)外,都必须实行招标发包。
(二)大力推行公开招标。在必须实行招标发包的工程中,凡属政府和国有企事业单位投资以及政府、国有企事业单位控股投资的工程,必须实行公开招标,按照公开、公正、平等竞争的原则,择优选定承包单位。实行公开招标的,项目法人或招标投标监督管理机构应当对报名投标单位的资质条件、财务状况、有无承担类似工程的经验等进行审查,经资格审查合格的,方可参加投标。
本条上款规定范围以外的工程,也可以采用邀请招标的方式,由招标单位向不少于5家符合资质条件的单位发出投标邀请书,邀请其参加投标。
严格限制议标。采用议标方式的工程,限于涉及专利权保护、只有少量潜在投标人可供选择、经公开或邀请招标无人报名投标以及有其他特殊要求的极少数工程。采用议标方式,必须报经工程所在地建设行政主管部门(指当地政府确定的行使工程招标投标监督管理职能的部门,下同)的主要负责人批准。
(三)利用外国政府或国际金融组织贷款、赠款的工程,也应当采用招标发包的方式,但贷款方或赠款方有特殊规定的,从其规定。
本规定第(一)条规定范围以外的工程,选择何种发包方式由项目法人自主决定。如果采用招标发包的,应当按照规定的程序和方法组织招标。
(四)实行公开招标的工程,必须在有形建筑市场(即建设工程交易中心)或建设行政主管部门指定的报刊上发布招标公告,也可以同时在其他全国性或国外报刊上刊登招标公告。要积极创造条件,逐步实行工程信息的计算机联网。
实行邀请招标的工程,也应当在有形建筑市场发布招标信息,由招标单位向符合承包条件的单位发出投标邀请。
实行议标的工程,招标单位可以通过有形建筑市场发布招标信息,也可以直接向有承包能力的单位发出投标邀请,但要严格按照规定的程序和方法组织进行。
(五)凡按照规定应该招标的工程不进行招标,应该公开招标的工程不公开招标的,招标单位所确定的承包单位一律无效。建设行政主管部门按照《建筑法》第八条的规定,不予颁发施工许可证;对于违反规定擅自施工的,依据《建筑法》第六十四条的规定,追究其法律责任。
负责颁发施工许可证的部门及其工作人员应该依法办理施工许可审批。对于为不符合规定的工程颁发施工许可证的,按照《建筑法》第七十九条的规定,由其上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。
二、进一步加快有形建筑市场的建设
(六)凡未建立有形建筑市场的地级以上城市(包括地、州、盟),除确属投资规模小、工程数量有限,并经省、自治区、直辖市建设行政主管部门批准的外,都要积极创造条件,在年内建立起有形建筑市场。对于投资规模较大和工程数量较多的县级城市,也可以建立能发布工程信息和集中办理有关建设手续的有形建筑市场。
有形建筑市场的建立,应该遵循因地制宜、量力而行的原则,不要在规模、设施等方面盲目攀比。
(七)已建立的有形建筑市场,除做好各种工程信息的发布外,还应当建立法规政策、承包单位、中介机构、劳务队伍和材料设备等信息数据库,运用计算机网络等现代化手段,为用户提供便捷的信息服务。
工程报建、招标投标、施工许可、质量安全监督等管理部门,都应当派员进驻有形建筑市场,实行“一条龙”式的窗口集中办公,简化申办程序,提高工作效率,方便办事单位。
三、落实项目法人责任,规范招标投标程序,推进工程造价管理的改革
(八)招标单位按照有关规定,可以自行组织招标工作,也可以委托招标代理机构负责组织。在发出招标公告或投标邀请书后,除遇有不可抗力的原因外,不得终止招标。
(九)开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行,由招标单位或招标代理机构主持,并邀请评标委员会成员、投标单位、工程招标投标监督管理机构和有关单位代表参加。开标后,要按照招标文件规定的期限进行评标。
(十)评标工作由招标单位或招标代理机构负责组建的评标委员会承担。评标委员会由招标单位、招标代理机构的代表和受聘的专家组成,应为5人以上的单数,其中受聘的专家不得少于2/3。
提倡实行专家评标的办法。在各地市、各部门、各单位推荐的基础上,省、自治区、直辖市建设行政主管部门应统一组织考核并认定一批具有各种专业知识的专家,建立评标专家信息库,由招标单位或招标代理机构在组建评标委员会时,随机抽取聘请。
评标委员会应按照招标文件规定的评标标准、方法等,对标书及投标单位的业绩、信誉等进行综合评价和比较,提出评标报告,并根据投标单位的数量推荐1至3家为中标候选人。
(十一)定标由招标单位依据评标委员会提供的评标报告,在其推荐的中标候选人名单中择优确定中标单位。在定标后,招标单位必须把工程发包给依法中标并具有相应资质条件的单位承包。
(十二)具备条件的地区和工程项目,可以按照建设行政主管部门发布的统一工程量计算规则和工程项目划分的规定,进行工程量清单招标、合理低价中标等试点。要引导企业在国家定额的指导下,依据自身技术和管理情况建立内部定额,提高投标报价的技巧和水平,并积极推进工程索赔的开展,最终实现在国家宏观调控下由市场确定工程价格。
(十三)继续推行《建设工程施工招标文件范本》和各类合同示范文本,进一步规范招标文件和承包合同的编制,加强合同管理,促进合同双方依法自觉履约。
四、改进和完善对工程招标投标的监督管理
(十四)各地工程招标投标监督管理机构应当依据《行政处罚法》的规定,通过法规授权或接受建设行政主管部门依法委托而取得行政执法权。其主要的工作职能是:(1)审查招标申请,判定招标单位是否具备招标资格,招标工程是否具备招标条件,招标方式是否符合规定;(2)审查招标文件,判定评标的原则、标准、方法和程序,以及合同的主要条款是否合法;(3)监督开标、评标和定标,重点是监督开标是否按照招标文件规定的时间、地点公开进行,评标是否按照招标文件和规定的原则、标准、方法和程序进行,定标是否依据评标报告中所推荐的中标候选人名单择优选定,工程是否发包给依法中标并具有相应资质条件的承包单位;(4)按照赋予的行政执法权,依法对招标投标各方的违法行为进行查处。
(十五)工程招标投标监督管理机构应当实现政府监督职能与社会服务职能相分离,把原有的社会服务职能逐步转移给具备相应条件的招标代理等社会中介组织。
(十六)工程招标投标监督管理机构作为执法机构,其工作人员不得成为评标委员会的成员,不得直接参与评标、定标等活动。
各级建设行政主管部门和工程招标投标监督管理机构要加强廉政建设,建立公开办事制度,接受社会监督。要加强对所属工作人员的教育和培训,加强对有关法律法规和方针政策的学习,提高法制观念和政策水平,严格自律、恪尽职守、依法行政、秉公执法。
五、工程招标投标的统计考核
(十七)工程招标投标统计工作,自1998年9月开始试行。各地建设行政主管部门要确定工作机构和人员,按照建筑工程招标投标报表(试行)及其填报说明(见附件)的要求,做好工程招标投标的统计上报工作。
直辖市、省会城市和计划单列市按月进行统计汇总,于每月10日前将上月统计报表报送建设部,省会城市、计划单列市要同时报送省、自治区进行汇总。
省、自治区按季度进行统计汇总,于每季度第1个月15日前将上季度统计报表报送建设部。
建设部将定期通报各地工程招标投标情况。
(十八)各地建设行政主管部门要落实工程招标投标统计工作责任制,各项统计数据要真实、准确,上报要及时。对于不按期或不如实统计上报的,要通报批评,并追究有关人员的责任。上级建设行政主管部门对下面报送的统计数据要进行抽查或复核,以保证统计质量。
(十九)要把工程招标率、公开招标率列为工作目标和考核指标,纳入有关领导的年度考核内容。对于按照本规定应当招标的工程未能全部实行招标发包的,应当公开招标的工程未能全部实行公开招标的,当地建设行政主管部门及其有关领导应当作出说明,并认真研究和采取有效措施。
六、禁止工程转包和违法分包
(二十)按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属违法的转包行为。
按照《建筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件:(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包,但实行施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外,其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的,应定为违法分包。
(二十一)建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的,有权要求其改正,并应报请建设行政主管部门予以查处。
建设单位一般不得直接指定分包单位;确有特殊情况需要指定的,须征得承包单位的同意。
(二十二)监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程,工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的,应当按照《建筑法》第三十二条的规定,要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正;对于拒不改正的,应当报请建设行政主管部门予以查处。
(二十三)各级建设行政主管部门必须严格执法,对工程的承包活动实施跟踪管理,依法加大对工程转包和违法分包行为的查处力度。要按照《建筑法》第六十七条的规定,对于转包和违法分包工程的承包单位,责令其改正,没收违法所得,并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失,承包单位必须同接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
七、积极推进社会中介组织的发展
(二十四)各级建设行政主管部门要研究制订相应的政策和规划,积极培育招标投标中介组织,争取用2至3年的时间,使各类工程咨询、代理等社会中介组织,从数量和质量上都能基本满足工程招标投标的发展需求。
工程招标代理机构应当是自主经营、自负盈亏,依法取得工程招标代理资质证书,在资质证书许可的范围内从事工程招标代理业务,享有民事权力、承担民事责任的社会中介组织。
八、继续加强与纪检监察等部门的密切合作
(二十五)各级建设行政主管部门要积极会同纪检监察等部门,形成严密的监督网络,各司其职,密切配合,依法行政,对建筑市场实施综合治理,努力创造一个公开、公正、平等竞争的市场环境,尽快消除滋生腐败的条件,保证工程建设的顺利进行和建筑业的健康发展。
附件:一、工程招标投标报表(试行)填报说明;二、工程招标投标季报表(试行);三、工程招标投标月报表(试行)。(略)


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关于一方当事人在国内居住、另一方当事人在国外居住的涉外民事案件的上诉期应如何确定的批复

最高法院


关于一方当事人在国内居住、另一方当事人在国外居住的涉外民事案件的上诉期应如何确定的批复
最高法院



北京市高级人民法院:
对你院四月二十八日请示的问题,我们意见如下:根据民事诉讼法(试行)第一百九十八条、第一百八十五条及第一百四十五条的规定,人民法院在处理涉外民事诉讼案件中,对在中华人民共和国领域内居住的一方当事人,不服第一审人民法院判决的上诉期为十五日;对不在中华人民
共和国领域内居住的另一方当事人,不服第一审人民法院判决的上诉期为六十日.十五日期满后,在中华人民共和国领域内居住的一方当事人没有上诉的,不得上诉.但是由于不在中华人民共和国领域内居住的另一方当事人的上诉期限未满,本案的第一审人民法院的判决还不能发生法律效
力.只有上诉期均已届满而双方当事人没有上诉时,第一审人民法院的判决才具有法律效力.
此复



1985年6月11日
本人于2005-10-29发表在贵站上的译文《美国诉微软案》,现又进行了编排和补充并发表!

美国诉微软案(最后修订稿)
[美] 查尔斯.F.儒勒著
宋飞 译

(本文译自《法律界名人英语经典演说辞》 项阳编著(5元丛书第五辑 主编 马德高 张晓博 范希春) 中国对外经济贸易出版社2000年8月第1版 此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)

谢谢你,迪克。很荣幸应邀在城市俱乐部演讲。我今天下午的主题是微软。
尽管微软的问题可能不明显,但美国司法部和几个州(包括克利夫兰所在的俄亥俄州)己经创立抵制微软的反托拉斯(即反垄断,译者注)集团,因此在此提及还是相当合适的。毕竟,克利夫兰这座城市已经尝到了参与反托拉斯斗争的甜头。然而,这个最先进的反托拉斯大集团己经吸引着不止一位观众的眼球,或者说它还在美国产业届占有非常重要的席位。电脑在工业上的风险是巨大的,而且其收效也将通过电脑影响到每一个商家和私人。但如果政府能利用反托拉斯问题开展和促进反托拉斯立法的出台和舆论宣传从而使得更具有打击性的法规显著地增强反托拉斯执行者和法院在经济生活中的地位,这也是同样重要的。

微软的成功
在审查微软和它在美国工业中的分支机构之前,让我们回顾一下它是如何成为司法部的打击对象。仅在20年前,还没人听说过微软。接着,竞争的“威胁”者是IBM(国际商用机器公司)。即使是像Xerox(复印)这样的全国最大的公司也无力与IBM相抗衡。政府和原告的律师已用20年时间试图证实IBM的成功是由于它违反了反托拉斯法。但是我敢断言,万一发生一个接一个的情况使法院发现比微软公司被指控的事项更具有排他性的行为,当这些行为是竞争的侵略者时时,IBM已算不上违反反托拉斯法。
尽管IBM最终胜诉,这场诉讼对它来说并非儿戏。而且它减缓了电脑走进千家万户的速度。利用新技术和IBM的反映迟钝,一个新生的微软公司发行了它们为IBM的个人电脑(PC)所制作的标准操作系统。但是,它(IBM)并不像汤姆.华生大叔那样将位置拱手让给微软。在微软扩张的每一步上,微软公司都不得不为它所进行的侵略性的扩张付出代价以赢得消费者的青睐。它时常与更大和更高级的公司,包括IBM本身相对抗。微软的成功是以其挣到了钱的老套子到来的。
自始自终,微软公司都是根据一个四部分的战略计划在经营着。
首先,微软公司的操作系统一直以最低价在市场上销售。它的操作系统的价格在整个90年代大致保持不变,而与此同时那些其他公司的操作系统却又复杂,功能性又麻烦。
第二,微软公司与第三方的软件开发商通力合作,帮助他们征订自己的操作系统。反过来,当软件开发商表示需要操作系统的配套服务之时,比如,需要联网时,微软就将其上网功能加以融入作为回谢。结果,windows(微软产品名)的订单比其它任何公司的操作系统都多,消费者甚至认为windows更值得一用。
第三,微软公司对其操作系统的“可触、可视和多功能”的保证是一视同仁的。当消费者为在一台个人电脑安装视窗而发愁时,windows的详细说明帮人们解决了这个问题。当成千上万的软件开发商给windows下订单时,微软设身处地地为他们提供与他们的程序相配的不同版本的windows操作系统。
第四,微软公司从不依仗它所获得得荣誉--它的座右铭是“不改革就意味着死亡”。它坚定不移地努力升级其操作系统,给软件开发商提供其所需要的服务器,为消费者研究最新科技,使电脑操作尽可能更容易、产品尽可能更便宜,更能给大众带来快乐。

政府的审查
既然经营策略听上去就是竞争的致胜法宝,那么它对微软的竞争对手则是一剂毒药,虽然它的确给消费者带来实惠。况且,如果说你手上有一份历时20年的反托拉斯诉讼的最终判决,那么它就是保护竞争和消费者利益,而不是保护竞争商家本身。
虽然如此,当前反托拉斯集团毕竟还是对微软的经营策略构成直接挑战。具体说来,微软为征订上网的消费者和软件开发商提供方便,政府正对却对其服务构成威胁。
你看,无论微软的操作系统保存在软盘、私人电脑的硬盘或局域网上,它最初的一个功能都是能够查询、恢复和显示信息。如今,互联网已成为领导世界潮流的数据库,而微软、也包括其它每个出版商也都不可避免地要将操作系统的机能扩展到网页上去。
对依赖操作系统服务器的软件开发商来说,微软将上网功能纳入其操作系统是至关重要的。第三方的订单越来越多是冲着能上网来的。例如,有的订购商要求征订有规定的截止日期、能用互联网的“超文本标识语言”(HTML)建立和发送文件以及混合语种的产品。如果操作系统不能提供此种机能,那么各个软件开发商就会不得不征订其它公司机能效率明显低下的替代版本。
至于个人电脑的使用者,微软使他能在windows上上网浏览网页,以满足人们日益增长的科技需求,这对其经营战略来说无疑是一种有效方法。而且在下个月,微软将对windows98进行改良,以使上网机能更紧密地融入操作系统,另外它还雇用单一范例以使用户能搜索到更多的信息,无论是在局域网还是在互联网上。这两种方式进一步增强了微软的操作系统机能的效率,使消费者的利益得到更多维护。这些举措看上去对竞争、改革以及消费者都是有利的,不是吗?
那么好,不透过奇妙境界(Wonderland,华盛顿特区的谐音,译者注)的耀眼玻璃来看,这显然是件好事。微软使个人电脑容户用windows就能轻松上网来浏览网页,对于消费者来说这是很吸引人的。可恰恰很有意思的是,根据反托拉斯集团的控诉,仿佛这层修饰外壳一剥去,其内核就是政府要审查的前提。
政府承认电脑市场已发生巨变,微软也对改革作了主要贡献。但政府显然更相信,微软将互联网机能融入windows这一举措,已经威胁到一位“世人皆知、举世瞩目”的官员(谢尔曼),他已公布了一部维护消费者长期的最大利益和综合调整消费者短期利益的市场化法令。反托拉斯集团为使其市场作用“重演”,以使Netscape(网境)公司的技术胜过微软,其实施者就要求法院站在Netscape公司的角度来对微软的行为加以干预。
无庸置疑,政府不会想《皇帝的新衣》中描述的那样去办事。毕竟,皇帝也不喜欢听“他没穿衣服”之类的话。而且,正如寓言中所说的,政府好像遗忘了一个事实,那就是它抵制微软公司的事实是无可遮蔽的。既然如此,透明的布对一丝不挂的皇帝的遮掩就包括以下五点内容:第一,一些从微软的内部文件中抄来的添油加醋的摘录;第二,1995年微软邀请Netscape瓜分浏览器市场,在遭拒绝后,把Netscape的份额一点不剩地逐出市场的事实辩护;第三,微软公司“泄漏”Internet Explorer(互联网探险家)的秘密的事实;第四,一些被几个月前微软公司撇下的签有互易合同的供应商的证词;第五,微软发给个人电脑制造商的许可证,它保证在第一时间微软的“桌面”或用户端口会出现在屏幕上。
审查方的示弱
我不想用一个详细的法律解释来辩解为什么异同,反正这些情形都算作是符合反托拉斯的。我更愿意只对政府在此案上的软弱作一些观察。随着审判程序的展开,政府的软弱表现就变得越来越显现。
首先,作为一个前提,政府必须证明微软掌握“垄断大权”。即使如今windows是以一个大分例安装在进口的个人电脑上的,政府要证明这个审查要素也是难以确认的。事实上,它也是存在疑义的。随着电脑技术的迅速发展,windows替代品的时机和潜在数量也是很多的--例如,其它个人电脑的操作系统,如OS/2,Linux,Apple的微机和“Net 电脑”,以及基于家用电脑而安装的所有旨在阻止微软通过“涨价或排斥竞争者”的方式确立垄断大权而存在的大公司,它们都可以替代windows。
第二,即使一个公司掌握垄断大权,那也不是通过它本身而构成违法的。当垄断行为没有调整为合法,但是构成对单个竞争者的侵权,法律也只会判成垄断行为。简言之,即使消费者不买竞争激烈的老式猫登(调制解调器),生产一种更好的鼠标也是合法的;但给生产鼠标的竞争厂家做虚假广告却是不合法的。根据有关判例法,一个垄断商,只要它避免了以下两种行为:一)排斥市场竞争二)没有进行合法的商业(效率)调整,那么它就可以自由地进行扩张。
根据这一标准,证言的软弱无力就如皇帝的透明新衣一样,是显而易见的。我在首段话中断言的万一发生的每一种情况,事实上每一种情况至少都有些根据,每一种情况的实践已表明:如果效率调整没有排斥竞争倾向,一点也不违法。简洁地说:正如我已解释的那样,上网功能与windows的融为一体是成功和不可避免的。消费者和独立经营的软件开发商需要它这样,每一个商业操作系统的发行者现在也在外销它的带有上网功能的操作系统。再者,无论是上网功能与windows的融为一体,还是微软授予个人电脑生产厂商的生产许可,都不能阻止厂商或消费者(用户)在个人电脑上安装第三方的网页浏览器。的确,微软与独立经营的网页浏览器开发商(包括Netscape公司)的合作,都旨在保证他们的软件能在windows上运行良好。
在过去,微软与它为推销windows而选定的少部分互联网服务器供应商及互联网内容供应商的协议,要求供应商只推销它的网页浏览器。这种供应是典型的互销合同,并且也是有意保护微软的善意。假使这些有限数量的供应商进行供应而事实上他们自由支配其它网页浏览器,这一供应对竞争的影响将减为最小。几个月前,那些供应停止了。现在,微软的合作推销商只能被迫以不少于其它相竞争的软件的数量来推销IE(互联网探险家)。
增量发行IE不算抢他人的生意扩张掠夺。微软对windows的所有特性并不个别负责。而且,Netscape对增量发行网页浏览器的举措早已有先例。事实上,增量发行网页浏览器的理由完全是发行商期望从像服务器、相关服务和广告这样的附带产品上创收。
自从windows95发行之后,“桌面”或图形似的用户端口已经成为微软操作系统的一个组成部分。“桌面”是当消费者和软件开发商购买windows95时所期待获得的东西。“初始屏幕”的需求简直就保存着全部操作系统的诚信。它防止“中间商”似的发行人(包括个人电脑生产商)未获微软授权删除微软桌面(或任何其它性能)或用一些非windows的端口替代它。你想《纽约时代周刊》会允许《华尔街周报》替代它的标题版吗?当然不会。如果生产消费品的厂家不能保证产品对消费者的诚信,商标就会变得毫无意义,而且我们的经济也会远远地失去活力。
第三,在一次试图以缺乏证据掩盖微软参与的违法“卑劣行为”的辩护后,控诉方引用了几个从数百万页有关微软的内部文件中精选出的词藻华丽的摘录。然而,当谈起这些摘要的来龙去脉,它们远比控诉使他们辩护遮掩更无害。此外,从其来龙去脉上看,摘要甚至还更糟地表明微软想要消费者使用它的上网功能胜过Navigator(航海家)的以及它对用“经济杠杆”调控其操作系统以完成指标感兴趣。但为什么会这样呢?商人们是不会用诸如“杠杆”这样的法律术语。在正规商业用语中,“杠杆”一词的言外之意倒仅仅是赞誉公司在利用固有优势时竞争得手之意。
对微软幸运的是,如今的法院未必就被商人们那带有攻击性的词藻所蒙蔽。在最近几年,一个又一个法院都指出,微软的竞争对手们无论在卖力的优势竞争上还是在参与非法的排斥竞争活动中,都有使用带攻击性的词藻的倾向,试图将根据文件中所透露的一点排斥竞争的行为与傻瓜似的排斥竞争相区别。再说近一点,为了良心和消费者能理解,我们希望要竞争对手们把彼此看成战场上的敌人。
第四,控诉方最有煽动性的证言--是微软想让Netscape同意瓜分浏览器市场--这简直掩盖了事实。在微软承认它会同Netscape在1995年年中讨论的两公司在一些领域合作而在其他许多领域竞争的战略联盟问题的同时,它也承认会议是Netscape安排的。另外,虽然那些会议已成为公众一时炒作的一个话题,但微软突然沦为Netscape的帮凶,要和Netscape瓜分市场,只是在最后几个月内才那样。这个见解看起来易被置疑,就像它以一个竞争者的公敌身份而出现。政府的诉讼是为Netscape的利益而设计的。
最后,证据的分量不足将驳斥那些明显基于辩护而为自己服务的口供。但是,为了你们那些想对(本案)有个了解的人考虑,我建议你们读读1995年加快网络发展步伐会议上公布的记录--Netscape的家事和它如何靠约书亚.奎特尼和迈克尔.斯拉塔奈来挑战微软。明显偏袒Netscape和完全接触Netscape人事(包括起诉书的来源)的作者们,使它在1995年Netscape公司建议书明确和在出于Netscape避免与微软竞争的想法中出现。没有迹象表明微软计划瓜分市场或参加其它任何越过董事级以上的会议。

作为产业政策的反托拉斯
那么,反托拉斯集团只是在一些可怕的误会上抵制微软吗?我们是否可以期待,一旦政府认识到微软对所有被断言的情况--那些实际上至少发生过的情况--都有合法调整之时--司法部和各州将承认他们的错误并转向告发实际上威胁消费者的行为呢?不要指望会这样!毕竟,司法部已对这些可能情况调查多年。我不相信,不相信司法部和各州检察官大致认识到微软的行为违反了现行的反托拉斯法,他们的目的不是用判例去创造新的法律和通过这一过程在反托拉斯法的保护下扩大法院的调整职权。这恰好不在他们为那个目的而做广告的战略兴趣之列。
除去告诫,他们的真实动机是对政府空前的无法可依祈求慰藉。三个高度规范化的救济留在这些祈祷者心中。
首先,司法部要法院防止微软用它的知识产权阻止“其他人”去更新视屏、对任何微软的操作系统进行次序重组或性能调整。这是在它最糟的情况下必须授予的许可。如果得到了慰藉,不退换将是消费者独有的保护--它可能会说windows在机箱里,但谁知道里面是什么。消费者(用户)和软件开发商对一个完整的操作系统的渴望将会化为泡影。个人电脑制造商和竞争对手们将会在好的有创造性的操作系统上自由地利用微软的巨资成果。这样,为知识产权而投资的动机将会被破坏。
第二,恳切的慰藉会给个人电脑厂家授予意味着消费者可以在微软的操作系统上上网的自由权,而且微软将不得不给选择操作系统的厂家一个灵活的折价。谁将最终确定折扣的的大小呢?当然是司法部和法院,这样,政府收回由微软来调价的权力。如果你认为电话管理价高且效率低,就等着法院来为它定价吧。
第三,也许它还是最吸引人的,我和政府并不是说,从某种程度上讲,微软如果想继续将上网功能纳入它的操作系统--并对招徕顾客购买操作系统无多大信心的话,它就必须--“微软也”必须将Netscape的互联网浏览器的最新版纳入操作系统。在政府寻找到一家公司免费地支配一个竞争商的特效产品之前,绝不是这个意思。非常狭隘的“必须装备”主义的确提供了给必需设备的所有者一个慰藉的基石。但司法部已明确表态,它并非想证明微软操作系统是一个必需设备,法院也在知识产权角度避免运用这一主义。再者,就算按“必须装备”主义来讲,设备的所有者也有权享有对被赔偿提供断口的赔偿。比尔.巴克斯特,反托拉斯分会的前任首脑和《美国电信公司法》之父,最近简略引用了一段话作为资证:“选出一家私人公司作为这样一项反托拉斯法救济的对象,是快疯了的表现。”我同意上述这段话......我期待着“快”的到来。
对我来说,这位祈求慰藉的“疯子”是司法部和政府(国会)到目前还在对未试验的法律和经济理论进行考验的结果。微软已经被断言进行一些“排斥竞争的”或“充满掠夺的”被外科手术禁止的试验,这样的试验不止一件。这是所有正在进行的排除光亮测试。法院已用将近25年区分是“排斥竞争”还是“充满掠夺的”的行为。如果用所有其它行为中的一种以垄断大权进行,它将是非法的。如果政府胜诉,轻微的或存在对这一行为有效的情有可原,排斥作用的行为将不再足以节省司法详审和判决的行为。
很坦率地讲,政府的反托拉斯集团是一个试图将反托拉斯法切换到一个广阔的文书以坚持产业政策的勇士。如果消费者作出例如在操作系统上使用综合的、技术优越的上网功能而不使用独立网页浏览器的抉择,这将威胁从而导致市场采用技术或者采用政府己规定的不合需要的标准,政府将运用反托拉斯法重新引导市场。这简直不是法律明文要求做和法律被理解的。事实上,在司法部和各州签署他们的投诉书不到两周之前,请求D.C电路的联邦法院驳回了与司法部的微软存在的法令,不能被认作需要微软允许个人电脑生产商删除或隐藏windows98的上网功能,随着法院的订单被有先见之明地记录在案,对微软强行征税会置“法官与法律于一个不熟电脑设计者欢迎的地位”。显然,政府不会选择“不”作为回答。

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