论刑事赔偿的归责原则/张兆松
作者:法律资料网 时间:2024-07-24 16:48:33 浏览:9543
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论刑事赔偿的归责原则
张兆松
一、现行《国家赔偿法》归责原则的认识分歧
归责原则(Criterion of liability)是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。国家赔偿责任的归责原则是指国家何以承担赔偿责任的根据，它在国家赔偿法居于核心地位。选择何种根据作为国家赔偿的原则，反映了一个国家某一个时期的法律价值取向。国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等。确定合理的归责原则，建立公正合理、逻辑统一的归责原则，是构建整个刑事赔偿制度的关键。
《国家赔偿法》颁布后，如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧，主要有以下几种观点：
1、“违法归责原则”。该观点认为，根据《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。
2、“法定违法原则”。该观点认为，我国司法赔偿的原则虽然是违法原则，但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任。(一)关于自由权赔偿。对于错捕、错判，只赔偿无罪曾被违法羁押的人，是无罪羁押赔偿。(二)关于错判的赔偿，只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任，没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任。另一方面，凡属应当承担司法赔偿责任的，国家赔偿法都作了详细而又明确的规定。赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动。
3、“过错责任原则”。过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则。该观点认为，违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的，但这种概括和由此得出的结论，几乎是毫无事实根据的，并指出了违法责任原则存在如下缺陷：一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性；二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性；三是违法责任原则存在不可操作性。而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则，既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性，又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性，完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合以后作出决定。这个过程既不会增加国家的财政负担，又能满足个别正义的需要，无疑更加合理一些。
4、“无过错责任原则”。该观点认为，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关及其工作人员的过错为要件，此类侵权行为适用无过错原则。受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为，(违法行使职权)、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。 “确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为。所以，我们认为，从《国家赔偿法》第2条的规定来看，国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则，这是符合国家赔偿法的发展趋势的。”
5、“过错责任为主、严格责任为辅原则”。该观点认为，我国《国家赔偿法》刑事赔偿范围规定的赔偿事由中，有的赔偿事由的归责条件属于故意；有的赔偿事由的归责条件属于过失；有的赔偿事由，如依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的赔偿事由的归责条件是严格责任，严格责任原则是过错责任原则的补充。
6、“违法兼结果责任原则”。该说认为，根据我国《国家赔偿法》第2条、第15条、第16条和第31条的规定，我国司法赔偿的原则是违法兼结果责任原则。理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是司法赔偿的原则。第二，从具体内容看，尽管行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则，但规定行政赔偿范围和第3条和第4条列举的内容全部以“违法”作前提，而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有“违法”的文字表述，第15条第(一)、(二)、(三)项和第16条第(二)项中，也未使用“违法”的限定。司法实践中，有些刑事刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时，很难确认是否有具体的违法事实。第三，从国外立法看，国外司法赔偿一般采用无过错原则(即结果责任原则)为主的作法，而且将刑事赔偿法作为国家赔偿法的特别法加以规定。 有的认为，我国“司法赔偿的归责原则应该是以违法责任原则为主，以结果责任为辅的体系。” 笔者也曾赞同和主张我国现行的刑事赔偿的归责原则是违法归责原则为主兼采严格责任(结果责任)的二元归责原则。
7、“有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责原则”。该说认为，由于刑事侵权形态不同，法律对各种形态的侵权行为所作的判断也不同。无论哪一种归责原则都难以解决复杂的刑事侵权责任问题，由此导致归责原则的多元化。所以我国国家赔偿法确定刑事赔偿的原则是有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责体系。
8、我国刑事赔偿的归责原则是结果责任、过错责任和违法责任并存。首先，国家赔偿法第十五条第(一)、(二)、(三)项和第十六条第(二)项规定，对没有犯罪事实的人错拘留、错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪；原判刑罚、原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这里体现的就是结果责任。其次，国家赔偿法第十五条第(四)项规定，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。此处即以过错作为归责原则。再次，国家赔偿法第十五条第(五)项和第十六条第(一)项规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押，冻结、追缴等措施的。上述规定是以职务违法为归责的根本标准。
二、现行《国家赔偿法》的归责原则是违法原则
笔者认为，无论从《国家赔偿法》的立法背景、立法原意，还是从《国家赔偿法》的总则规定和具体规定来看，我国《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿的归责原则是违法原则。
第一，从立法背景看，“由于目前我国国家赔偿制度刚刚起步，尚缺乏实际操作经验，国家财政又比较紧张，因此，先将赔偿范围限于因违法行为所造成的损害。” 在我国国家赔偿法立案过程中，采用何种归责原则是一个争论比较大的问题，归纳起来共有七种不同的主张：过错原则、无过错原则、过错违法原则、违法或明显不当原则、违法原则、过错或违法原则及多元化原则。但当时主流的观点仍然是违法原则。如有的学者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题。只有“违法原则”才是我国赔偿立法的适当选择。 违法责任原则的优点是：(1)违法责任原则只看国家机关及工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错，避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准。(2)违法责任原则在审判实践中标准客观，易于把握，有利于克服法院审理和判决随意性太大的弊端，也易于国家机关及其工作人员在实际工作中把握，有利于督促其严格依法办事。(3)违法责任原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，有利于分清是非，区别对待；同时将主观过错作为国家机关向其工作人员追偿的标准，有利于分清国家机关与其工作人员之间的责任。 这一论点，得到了参与立法的同志的充分肯定，“我国国家赔偿法采取违法责任原则，即以是否违反法律规定，作为是否承担责任的标准，只要是违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。” 我国国家赔偿法确定的违法责任原则，是我国国家赔偿法的重要特色之一。“违法责任原则把实践操作作为极其重要的考虑因素，反映出立法者务实的态度。”违法归责原则具有以下特点：1、国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。2、违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。3、适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任。
第二，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是刑事赔偿的原则。国家赔偿法的归责原则是贯穿于国家赔偿全过程的，对国家赔偿法的实施具有普遍指导意义和规范作用的，国家专门机关和申请赔偿当事人在进行或参与国家赔偿时必须遵循的行为准则。赔偿规则的制定必须以归责原则为出发点，不得违背国家赔偿归责原则的内容和精神。在司法实践中，司法机关在审理案件时，也必须依据归责原则，对所适用的法律条文进行解释，如果遇到有相反含义时，应当采纳符合国家赔偿归责原则的含义。
第三，结果责任(无过错)不能作为刑事赔偿的归责的补充原则。从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的。但《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。”第16条第2项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”在以上规定中均未采用“违法”一词，而使用了“错误”一词。如何看待这种规定，学界和实务之间有不同看法。有的学者认为，刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。《国家赔偿法》第20条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”该条第2款又规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”确认程序和确认前置的价值在于确认可能产生不同的结果。不同的确认结果必然产生不同的法律后果，只有实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就毫无意义。因为，违法原则不以损害结果作为归责的依据和标准，而是以行为违法为归责的依据和标准。因此，从《国家赔偿法》关于确认的规定来看，刑事赔偿所实行的归责原则是违法原则。 “处理任何刑事赔偿案件，都必须坚持违法侵权确认赔偿原则。” 有的学者认为，“违法”和“错误”是有本质的区别的，“违法”是指违反法律的规定，判定标准是法律规定；而“错误”一般来说是指与事实不吻合，一般不与法律规定为标准。比如，对一个“犯罪嫌疑人”的批准逮捕、执行逮捕等一切程序都符合《刑事诉讼法》的规定，但经过侦查发现真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法机关的逮捕行为合法，但是可能就是一个错误的司法行为。所以此处规定显然不是违法责任原则，而应该理解为结果责任原则。 笔者认为，这种简单地从个别文字上的差异进行的解释没有充分的说服力。刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。不同的确认结果必然产生不同的法律后果。只有认可我国是实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就纯粹多余。
应当说，将我国《国家赔偿法》的归责原则确定为违法原则是有根据的。也正是基于此，最高人民检察院在制定相应司法解释时，始终坚持了违法归责原则。最高人民检察院2001年1月10日颁布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第2款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”第8条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”第九条规定：“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。”上述规定是符合《国家赔偿法》关于违法归责原则的。
笔者认为，之所以出现这种争议，主要是缘于法律规定不明确，而分歧仍集中在两个问题上。第一，第15 条是适用于刑事赔偿的，是否属于特别规定，特别规定应否优先适用？第二，对“违法”一词如何解释？对此，一种观点认为，第15条是特别规定，应优先适用，而且对于“违法”不能仅从行使职权的合法性角度去理解，而要从结果的角度去理解。 而一种观点认为，“我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则，国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否，是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。……违法原则是指行为违法，而不是行为的结果违法。” 第一种观点在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日颁布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第5条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。”
三、在遵守立法精神的前提下可以对归责原则作出新的解说
笔者认为，从立法原意来看，上述第二种观点是正确的。但问题是：立法原意是否必须遵守？当立法原意有违立法精神(立法目的)时，是遵守立法原意还是根据立法精神作出超出立法原意的解释。对此，笔者认为，司法机关可以根据立法精神作出超出立法原意的解释。纵观法律解释的目标有数种：主观说、客观说和折衷说。 立法原意是客观存在的，在多数情况下立法原意是可以把握的，否则法律的统一理解、遵守和执行如何实现。但社会是不断变化的，原立法者的原意会随着时间的改变而变得不再符合时代的需要。“‘立法目的说’是一种更更科学的法律解释原则，它给予法律解释机关充分的自由裁量权，允许法律解释者在不同的历史条件下对同一法律条文的内涵作出不同的解释，从而达到遵循‘立法目的’的终级目标。” 德国著名法学家耶林认为，法律解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解法律的目的何在，并以此作为出发点解释法律，法律的目的应是解释法律的最高准则。因此，应当允许解释机关在法律条文可能的语义范围内，根据法律精神和立法意图，作出合乎客观需要的法律解释。法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的，要使滞后的法律规定能够适应社会生活的发展，就必定要通过对法律的解释，通过司法人员创造性的司法活动来弥补这种缺陷。
2004年宪法修正案把“国家尊重和保障人权”写入宪法。尊重和保障人权，是中国共产党和中国人民崇高的奋斗目标。尊重和保障人权，就是要为广大人民群众共同和普遍的人权提供完善的司法保障。在执法过程中对当事人的人权保障程度如何，是衡量一个国家法治水平和政治文明程度的重要标志。“任何一个宪政国家或者民主法治国家国家都必须保证其国民的权利在受到国家机关及其工作人员的侵犯后能够得到及时有效的恢复，这是一个宪政国家或法治国家所必须作出的承诺，也是检验一个国家是否民主或法治国家的试金石，更是检验一个国家的政权是否具有正当性的基本尺度。” 有的同志认为，“国家立法时，在某些领域内要侧重维护公民个体利益，在另一些领域内要侧重维护国家公共利益。在可能剥夺公民人身自由的刑事法律领域，尤其是在对涉案公民作出刑事实体处理时，侧重维护相关公民个体的人身自由利益，故刑罚应具有适当的谦抑性，体现的是国家的‘慎刑’意志；而在国家赔偿领域，公民人身自由权已不再受到限制，同时国家财力又不富裕，因而在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时，则侧重维护国家利益，只对已被确认属法定赔偿范围的司法侵权给予赔偿，这时体现的是国家的‘慎赔’意志。”笔者认为，这一论点是错误的。尊重、保障和发展人权现已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国在立法中把人权的基本内容具体化、明确化，并给予切实有力的法律保障，其中最直接的法律就是国家赔偿法。我国《国家赔偿法》第1条规定“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《国家赔偿法》的立法宗旨是保障公民、法人的合法权益不被国家侵犯和损害，并以其“国家造成损害应该赔偿”的原则而具有时代意义。保障公民权利不受侵犯，使公民损害的权益得到及时有效的恢复，是司法机关的基本职责，也是国家赔偿法的基本精神之在。《国家赔偿法》起草、制定时，国家的经济实力还很有限的情况下，选择违法原则作为刑事赔偿唯一归责原则是合理的，但在我国的经济实力已大幅增强的情况下，仍将其作为国家赔偿的唯一归责原则则不合时宜。在当前条件下，对刑事赔偿的归责原则突破立法原意，作出符合法律精神的解释是正当的，也是与时俱进的时代精神的表现。
最高人民法院1998年11月17日在［1998］赔字第10号《关于霍娄中、霍一米申请宝鸡县人民检察院赔偿案的复函》第3条规定：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法的规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”最高人民法院赔偿委员会2003年1月28日以［2002］赔他字第8号作出《关于检察机关不起诉决定是对错误逮捕确认的批复》。《批复》指出：“根据刑事诉讼法的规定，人民检察院因'事实不清、证据不足'作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪的决定，从法律意义上讲，对犯罪嫌疑人不能认定有罪的，该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因‘事实不清、证据不足’作出的不起诉决定，应视为对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定，同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕的确认，无需再行确认。”应当说最高人民法院的上述司法解释，对刑事赔偿的归责原则突破了立法原意。
四、刑事赔偿归责原则的立法完善
十多年的刑事赔偿实践，大家越来越清楚地看到违法归责原则的缺陷。单一的违法归责原则的缺陷和不足主要表现在：
第一，违法归责原则中的“违法”，立法中未作出明确的解释，实际上多是按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的，极大的缩小了违法应当具有的丰富含义。“适用违法责任原则，必须对‘违法’的概念作广义的解释。” 理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文法规范的情况，也包括了违反了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违法；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。这种解释是完全正确合理的。但在赔偿实践中，这种广义的解释却并不能真正被执法人员接受和在实践中运作。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的。这种广义的“违法”的解释，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。
第二，总则规定与分则规定不统一，导致法律体系逻辑结构混乱。我国《国家赔偿法》总则规定采用违法责任原则，但在刑事赔偿部分，由于立法规定不明确，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如《国家赔偿法》第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，这似乎又是无过错责任(结果责任)原则，而不是违法责任原则。
第三，《国家赔偿法》关于刑事拘留、逮捕等赔偿适用标准的规定，与《刑事诉讼法》中关于刑事拘留、逮捕的规定不一致。《国家赔偿法》第15条的规定，“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，予以国家赔偿，即只有错误拘留的才赔偿。而错误拘留与正确拘留的区别，依照该条规定，就是有无犯罪事实或者有无事实证明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是正确的，不予赔偿；如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。但按照《刑事诉讼法》第61条的规定，对刑事拘留的适用条件是：“对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”可见，《刑事诉讼法》规定的拘留标准，虽然与《国家赔偿法》规定的“犯罪事实”标准或“犯罪重大嫌疑”标准非常接近，但是除对象必须是“现行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。《国家赔偿法》规定的错误逮捕，是“对没有犯罪事实的人”进行逮捕。《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多，不仅是有没有犯罪事实的问题，还有可能判处徒刑以上刑罚、采取其他方法是否足以防止发生社会危害性和是否有必要逮捕等问题。《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准只是“有证据证明有犯罪事实”。有证据证明有犯罪事实与有犯罪事实，是两个不同的概念。有证据并不等于就一定能最终定罪，证据还要经过查证核实，随着刑事诉讼的推进，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。这就说明《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留、逮捕的标准规定是不一致的。这就造成目前理论和实践中对刑事疑案是否应当赔偿争论不休，最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释也截然不同。
第四，现行《国家赔偿法》规定的违法原则，原意是要便于受害人获得赔偿，但实践证明，这一原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，反而使受害人难以获得国家赔偿。首先，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。其次，违法归责原则中的“违法”，常常又被狭义地理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式。由于我们侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。再次，狭义的违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原则。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须要正当、合理，不得违背公平正义原则。法律赋予了国家机关较大的自由裁量权，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心，加重损害等。
第五，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。事实行为的损害赔偿，不能完全适用违法归责原则。有些事实行为，法律可能有规定，因而也就有是否违法的归责问题，但是更多的事实行为，法律本身并没有规定，或者是它并没有违反法律的规定，但却是不适当、不应当采取的，或者是有过错的。
为了实现法律精神，统一认识，最好的方法还是及时修改《国家赔偿法》。2004年以来，国家已启动了《国家赔偿法》修改计划。2005年3月，十届全国人大三次会议期间，共有13件代表议案涉及修改国家赔偿法。《国家赔偿法》的修改已经列入十届全国人大常委会立法规划，人大常委会正在收集各方面意见。2007年已进入专家论证阶段，人大常委会正在收集各方面意见。 2007年12月29日在十届全国人大常委会第31次会议上，全国人大法律委员会关于十届人大五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告中提出，代表们认为，国家赔偿法的实施情况并不尽如人意，立法本身存在缺陷，建议进一步完善国家赔偿的归责原则、扩大赔偿范围、完善赔偿程序、提高赔偿标准、改进赔偿金支付方式等，法制工作委员会已对国家赔偿法的修改问题进行调查研究、征求意见，将适时提出修改草案。 因此，如何修改国家赔偿法的归责原则成为修改国家赔偿法首先必须解决的问题。对如何修改刑事赔偿的归责原则，大家各抒己见，提出了各种修改意见。
第一种意见认为，刑事司法行为适用结果归责标准。对刑事追诉、审判和执行等侵权损害，应当采用结果责任原则。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。结果责任原则是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。 结果责任原则(无过错责任原则)，无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或过失，国家均应对其造成的损害承担赔偿责任。行政赔偿“以过错责任原则为主，以严格责任(或危险责任)为辅”，“刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。”
第二种意见认为，“作为国家赔偿责任的一般归责原则，应当是违法归责原则或过错归责原则。如果国家机关有违法损害的，要承担赔偿责任；如果国家机关有过错损害的，也要承担赔偿责任。另外就是结果归责原则(也就是无过错归责原则)和瑕疵归责原则，这些归责原则分别适用于不同的国家赔偿事项与范围。”其中对于法院的判决行为和刑事强制措施适用结果归责原则。
第三种意见认为，把刑事赔偿分为冤狱赔偿（司法决定错误的赔偿）和司法人员的职务侵权行为赔偿，并确定不同的归责原则。（1）对冤狱赔偿实行结果责任原则。（2）对司法人员的职务侵权行为采用违法责任原则。
第四种意见认为，“我国现行国家赔偿归责原则过于单一，使得国家赔偿在实施中产生了不少问题，故而应根据我国国情及在对他国相关理论制度的分析及借鉴的基础上，对我国国家赔偿归责原则进行重构，建立一个以违法与明显不当原则为主，以无过错责任原则为辅的归责原则体系。”
第五种意见认为，“针对我国现行国家赔偿归责原则体系存在的一些缺陷, 应以违法归责原则为主，以结果、过错、无过错等归责原则为辅来重构我国的国家赔偿归责原则体系。”
第六种意见认为，“在我国刑事赔偿法律制度中确立以无过错原则为基础、以违法责任原则为补充的归责原则，既顺应了世界司法文明发展的历史潮流，又符合我国目前的具体国情，因此是比较理想的选择。”
第七种意见认为，“国家赔偿法采用单一的违法归责原则的做法应当摈弃，建立以公务过错归责原则为主、以无过错归责原则为辅，兼采其他归责原则的多元化归责体系。”
纵观上述各种修改意见，可以得出以下结论：1、大家一致认为，单一的违法归责原则应当予以修改；2、多数同志认为，我国应当建立多元化归责体系。
张兆松
一、现行《国家赔偿法》归责原则的认识分歧
归责原则(Criterion of liability)是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。国家赔偿责任的归责原则是指国家何以承担赔偿责任的根据，它在国家赔偿法居于核心地位。选择何种根据作为国家赔偿的原则，反映了一个国家某一个时期的法律价值取向。国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等。确定合理的归责原则，建立公正合理、逻辑统一的归责原则，是构建整个刑事赔偿制度的关键。
《国家赔偿法》颁布后，如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧，主要有以下几种观点：
1、“违法归责原则”。该观点认为，根据《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。
2、“法定违法原则”。该观点认为，我国司法赔偿的原则虽然是违法原则，但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任。(一)关于自由权赔偿。对于错捕、错判，只赔偿无罪曾被违法羁押的人，是无罪羁押赔偿。(二)关于错判的赔偿，只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任，没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任。另一方面，凡属应当承担司法赔偿责任的，国家赔偿法都作了详细而又明确的规定。赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动。
3、“过错责任原则”。过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则。该观点认为，违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的，但这种概括和由此得出的结论，几乎是毫无事实根据的，并指出了违法责任原则存在如下缺陷：一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性；二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性；三是违法责任原则存在不可操作性。而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则，既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性，又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性，完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合以后作出决定。这个过程既不会增加国家的财政负担，又能满足个别正义的需要，无疑更加合理一些。
4、“无过错责任原则”。该观点认为，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关及其工作人员的过错为要件，此类侵权行为适用无过错原则。受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为，(违法行使职权)、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。 “确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为。所以，我们认为，从《国家赔偿法》第2条的规定来看，国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则，这是符合国家赔偿法的发展趋势的。”
5、“过错责任为主、严格责任为辅原则”。该观点认为，我国《国家赔偿法》刑事赔偿范围规定的赔偿事由中，有的赔偿事由的归责条件属于故意；有的赔偿事由的归责条件属于过失；有的赔偿事由，如依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的赔偿事由的归责条件是严格责任，严格责任原则是过错责任原则的补充。
6、“违法兼结果责任原则”。该说认为，根据我国《国家赔偿法》第2条、第15条、第16条和第31条的规定，我国司法赔偿的原则是违法兼结果责任原则。理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是司法赔偿的原则。第二，从具体内容看，尽管行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则，但规定行政赔偿范围和第3条和第4条列举的内容全部以“违法”作前提，而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有“违法”的文字表述，第15条第(一)、(二)、(三)项和第16条第(二)项中，也未使用“违法”的限定。司法实践中，有些刑事刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时，很难确认是否有具体的违法事实。第三，从国外立法看，国外司法赔偿一般采用无过错原则(即结果责任原则)为主的作法，而且将刑事赔偿法作为国家赔偿法的特别法加以规定。 有的认为，我国“司法赔偿的归责原则应该是以违法责任原则为主，以结果责任为辅的体系。” 笔者也曾赞同和主张我国现行的刑事赔偿的归责原则是违法归责原则为主兼采严格责任(结果责任)的二元归责原则。
7、“有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责原则”。该说认为，由于刑事侵权形态不同，法律对各种形态的侵权行为所作的判断也不同。无论哪一种归责原则都难以解决复杂的刑事侵权责任问题，由此导致归责原则的多元化。所以我国国家赔偿法确定刑事赔偿的原则是有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责体系。
8、我国刑事赔偿的归责原则是结果责任、过错责任和违法责任并存。首先，国家赔偿法第十五条第(一)、(二)、(三)项和第十六条第(二)项规定，对没有犯罪事实的人错拘留、错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪；原判刑罚、原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这里体现的就是结果责任。其次，国家赔偿法第十五条第(四)项规定，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。此处即以过错作为归责原则。再次，国家赔偿法第十五条第(五)项和第十六条第(一)项规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押，冻结、追缴等措施的。上述规定是以职务违法为归责的根本标准。
二、现行《国家赔偿法》的归责原则是违法原则
笔者认为，无论从《国家赔偿法》的立法背景、立法原意，还是从《国家赔偿法》的总则规定和具体规定来看，我国《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿的归责原则是违法原则。
第一，从立法背景看，“由于目前我国国家赔偿制度刚刚起步，尚缺乏实际操作经验，国家财政又比较紧张，因此，先将赔偿范围限于因违法行为所造成的损害。” 在我国国家赔偿法立案过程中，采用何种归责原则是一个争论比较大的问题，归纳起来共有七种不同的主张：过错原则、无过错原则、过错违法原则、违法或明显不当原则、违法原则、过错或违法原则及多元化原则。但当时主流的观点仍然是违法原则。如有的学者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题。只有“违法原则”才是我国赔偿立法的适当选择。 违法责任原则的优点是：(1)违法责任原则只看国家机关及工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错，避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准。(2)违法责任原则在审判实践中标准客观，易于把握，有利于克服法院审理和判决随意性太大的弊端，也易于国家机关及其工作人员在实际工作中把握，有利于督促其严格依法办事。(3)违法责任原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，有利于分清是非，区别对待；同时将主观过错作为国家机关向其工作人员追偿的标准，有利于分清国家机关与其工作人员之间的责任。 这一论点，得到了参与立法的同志的充分肯定，“我国国家赔偿法采取违法责任原则，即以是否违反法律规定，作为是否承担责任的标准，只要是违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。” 我国国家赔偿法确定的违法责任原则，是我国国家赔偿法的重要特色之一。“违法责任原则把实践操作作为极其重要的考虑因素，反映出立法者务实的态度。”违法归责原则具有以下特点：1、国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。2、违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。3、适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系。如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任。
第二，从法律规定看，《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是刑事赔偿的原则。国家赔偿法的归责原则是贯穿于国家赔偿全过程的，对国家赔偿法的实施具有普遍指导意义和规范作用的，国家专门机关和申请赔偿当事人在进行或参与国家赔偿时必须遵循的行为准则。赔偿规则的制定必须以归责原则为出发点，不得违背国家赔偿归责原则的内容和精神。在司法实践中，司法机关在审理案件时，也必须依据归责原则，对所适用的法律条文进行解释，如果遇到有相反含义时，应当采纳符合国家赔偿归责原则的含义。
第三，结果责任(无过错)不能作为刑事赔偿的归责的补充原则。从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的。但《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。”第16条第2项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”在以上规定中均未采用“违法”一词，而使用了“错误”一词。如何看待这种规定，学界和实务之间有不同看法。有的学者认为，刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。《国家赔偿法》第20条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”该条第2款又规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”确认程序和确认前置的价值在于确认可能产生不同的结果。不同的确认结果必然产生不同的法律后果，只有实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就毫无意义。因为，违法原则不以损害结果作为归责的依据和标准，而是以行为违法为归责的依据和标准。因此，从《国家赔偿法》关于确认的规定来看，刑事赔偿所实行的归责原则是违法原则。 “处理任何刑事赔偿案件，都必须坚持违法侵权确认赔偿原则。” 有的学者认为，“违法”和“错误”是有本质的区别的，“违法”是指违反法律的规定，判定标准是法律规定；而“错误”一般来说是指与事实不吻合，一般不与法律规定为标准。比如，对一个“犯罪嫌疑人”的批准逮捕、执行逮捕等一切程序都符合《刑事诉讼法》的规定，但经过侦查发现真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法机关的逮捕行为合法，但是可能就是一个错误的司法行为。所以此处规定显然不是违法责任原则，而应该理解为结果责任原则。 笔者认为，这种简单地从个别文字上的差异进行的解释没有充分的说服力。刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序。不同的确认结果必然产生不同的法律后果。只有认可我国是实行违法归责原则，设立确认程序才有意义。如果实行无过错原则，设立确认程序就纯粹多余。
应当说，将我国《国家赔偿法》的归责原则确定为违法原则是有根据的。也正是基于此，最高人民检察院在制定相应司法解释时，始终坚持了违法归责原则。最高人民检察院2001年1月10日颁布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第2款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”第8条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”第九条规定：“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。”上述规定是符合《国家赔偿法》关于违法归责原则的。
笔者认为，之所以出现这种争议，主要是缘于法律规定不明确，而分歧仍集中在两个问题上。第一，第15 条是适用于刑事赔偿的，是否属于特别规定，特别规定应否优先适用？第二，对“违法”一词如何解释？对此，一种观点认为，第15条是特别规定，应优先适用，而且对于“违法”不能仅从行使职权的合法性角度去理解，而要从结果的角度去理解。 而一种观点认为，“我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则，国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否，是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。……违法原则是指行为违法，而不是行为的结果违法。” 第一种观点在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日颁布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第5条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。”
三、在遵守立法精神的前提下可以对归责原则作出新的解说
笔者认为，从立法原意来看，上述第二种观点是正确的。但问题是：立法原意是否必须遵守？当立法原意有违立法精神(立法目的)时，是遵守立法原意还是根据立法精神作出超出立法原意的解释。对此，笔者认为，司法机关可以根据立法精神作出超出立法原意的解释。纵观法律解释的目标有数种：主观说、客观说和折衷说。 立法原意是客观存在的，在多数情况下立法原意是可以把握的，否则法律的统一理解、遵守和执行如何实现。但社会是不断变化的，原立法者的原意会随着时间的改变而变得不再符合时代的需要。“‘立法目的说’是一种更更科学的法律解释原则，它给予法律解释机关充分的自由裁量权，允许法律解释者在不同的历史条件下对同一法律条文的内涵作出不同的解释，从而达到遵循‘立法目的’的终级目标。” 德国著名法学家耶林认为，法律解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解法律的目的何在，并以此作为出发点解释法律，法律的目的应是解释法律的最高准则。因此，应当允许解释机关在法律条文可能的语义范围内，根据法律精神和立法意图，作出合乎客观需要的法律解释。法律规定相对于社会生活的发展来说总是滞后的，要使滞后的法律规定能够适应社会生活的发展，就必定要通过对法律的解释，通过司法人员创造性的司法活动来弥补这种缺陷。
2004年宪法修正案把“国家尊重和保障人权”写入宪法。尊重和保障人权，是中国共产党和中国人民崇高的奋斗目标。尊重和保障人权，就是要为广大人民群众共同和普遍的人权提供完善的司法保障。在执法过程中对当事人的人权保障程度如何，是衡量一个国家法治水平和政治文明程度的重要标志。“任何一个宪政国家或者民主法治国家国家都必须保证其国民的权利在受到国家机关及其工作人员的侵犯后能够得到及时有效的恢复，这是一个宪政国家或法治国家所必须作出的承诺，也是检验一个国家是否民主或法治国家的试金石，更是检验一个国家的政权是否具有正当性的基本尺度。” 有的同志认为，“国家立法时，在某些领域内要侧重维护公民个体利益，在另一些领域内要侧重维护国家公共利益。在可能剥夺公民人身自由的刑事法律领域，尤其是在对涉案公民作出刑事实体处理时，侧重维护相关公民个体的人身自由利益，故刑罚应具有适当的谦抑性，体现的是国家的‘慎刑’意志；而在国家赔偿领域，公民人身自由权已不再受到限制，同时国家财力又不富裕，因而在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时，则侧重维护国家利益，只对已被确认属法定赔偿范围的司法侵权给予赔偿，这时体现的是国家的‘慎赔’意志。”笔者认为，这一论点是错误的。尊重、保障和发展人权现已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国在立法中把人权的基本内容具体化、明确化，并给予切实有力的法律保障，其中最直接的法律就是国家赔偿法。我国《国家赔偿法》第1条规定“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《国家赔偿法》的立法宗旨是保障公民、法人的合法权益不被国家侵犯和损害，并以其“国家造成损害应该赔偿”的原则而具有时代意义。保障公民权利不受侵犯，使公民损害的权益得到及时有效的恢复，是司法机关的基本职责，也是国家赔偿法的基本精神之在。《国家赔偿法》起草、制定时，国家的经济实力还很有限的情况下，选择违法原则作为刑事赔偿唯一归责原则是合理的，但在我国的经济实力已大幅增强的情况下，仍将其作为国家赔偿的唯一归责原则则不合时宜。在当前条件下，对刑事赔偿的归责原则突破立法原意，作出符合法律精神的解释是正当的，也是与时俱进的时代精神的表现。
最高人民法院1998年11月17日在［1998］赔字第10号《关于霍娄中、霍一米申请宝鸡县人民检察院赔偿案的复函》第3条规定：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法的规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”最高人民法院赔偿委员会2003年1月28日以［2002］赔他字第8号作出《关于检察机关不起诉决定是对错误逮捕确认的批复》。《批复》指出：“根据刑事诉讼法的规定，人民检察院因'事实不清、证据不足'作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪的决定，从法律意义上讲，对犯罪嫌疑人不能认定有罪的，该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因‘事实不清、证据不足’作出的不起诉决定，应视为对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定，同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕的确认，无需再行确认。”应当说最高人民法院的上述司法解释，对刑事赔偿的归责原则突破了立法原意。
四、刑事赔偿归责原则的立法完善
十多年的刑事赔偿实践，大家越来越清楚地看到违法归责原则的缺陷。单一的违法归责原则的缺陷和不足主要表现在：
第一，违法归责原则中的“违法”，立法中未作出明确的解释，实际上多是按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的，极大的缩小了违法应当具有的丰富含义。“适用违法责任原则，必须对‘违法’的概念作广义的解释。” 理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文法规范的情况，也包括了违反了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违法；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。这种解释是完全正确合理的。但在赔偿实践中，这种广义的解释却并不能真正被执法人员接受和在实践中运作。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的。这种广义的“违法”的解释，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。
第二，总则规定与分则规定不统一，导致法律体系逻辑结构混乱。我国《国家赔偿法》总则规定采用违法责任原则，但在刑事赔偿部分，由于立法规定不明确，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如《国家赔偿法》第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，这似乎又是无过错责任(结果责任)原则，而不是违法责任原则。
第三，《国家赔偿法》关于刑事拘留、逮捕等赔偿适用标准的规定，与《刑事诉讼法》中关于刑事拘留、逮捕的规定不一致。《国家赔偿法》第15条的规定，“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，予以国家赔偿，即只有错误拘留的才赔偿。而错误拘留与正确拘留的区别，依照该条规定，就是有无犯罪事实或者有无事实证明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是正确的，不予赔偿；如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当赔偿。但按照《刑事诉讼法》第61条的规定，对刑事拘留的适用条件是：“对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”可见，《刑事诉讼法》规定的拘留标准，虽然与《国家赔偿法》规定的“犯罪事实”标准或“犯罪重大嫌疑”标准非常接近，但是除对象必须是“现行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。《国家赔偿法》规定的错误逮捕，是“对没有犯罪事实的人”进行逮捕。《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多，不仅是有没有犯罪事实的问题，还有可能判处徒刑以上刑罚、采取其他方法是否足以防止发生社会危害性和是否有必要逮捕等问题。《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准只是“有证据证明有犯罪事实”。有证据证明有犯罪事实与有犯罪事实，是两个不同的概念。有证据并不等于就一定能最终定罪，证据还要经过查证核实，随着刑事诉讼的推进，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。这就说明《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留、逮捕的标准规定是不一致的。这就造成目前理论和实践中对刑事疑案是否应当赔偿争论不休，最高人民法院和最高人民检察院出台的司法解释也截然不同。
第四，现行《国家赔偿法》规定的违法原则，原意是要便于受害人获得赔偿，但实践证明，这一原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，反而使受害人难以获得国家赔偿。首先，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。其次，违法归责原则中的“违法”，常常又被狭义地理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式。由于我们侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。再次，狭义的违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原则。违法归责原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错。国家机关行使职权的行为，不仅仅是要合法，而且还必须要正当、合理，不得违背公平正义原则。法律赋予了国家机关较大的自由裁量权，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心，加重损害等。
第五，违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。事实行为的损害赔偿，不能完全适用违法归责原则。有些事实行为，法律可能有规定，因而也就有是否违法的归责问题，但是更多的事实行为，法律本身并没有规定，或者是它并没有违反法律的规定，但却是不适当、不应当采取的，或者是有过错的。
为了实现法律精神，统一认识，最好的方法还是及时修改《国家赔偿法》。2004年以来，国家已启动了《国家赔偿法》修改计划。2005年3月，十届全国人大三次会议期间，共有13件代表议案涉及修改国家赔偿法。《国家赔偿法》的修改已经列入十届全国人大常委会立法规划，人大常委会正在收集各方面意见。2007年已进入专家论证阶段，人大常委会正在收集各方面意见。 2007年12月29日在十届全国人大常委会第31次会议上，全国人大法律委员会关于十届人大五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告中提出，代表们认为，国家赔偿法的实施情况并不尽如人意，立法本身存在缺陷，建议进一步完善国家赔偿的归责原则、扩大赔偿范围、完善赔偿程序、提高赔偿标准、改进赔偿金支付方式等，法制工作委员会已对国家赔偿法的修改问题进行调查研究、征求意见，将适时提出修改草案。 因此，如何修改国家赔偿法的归责原则成为修改国家赔偿法首先必须解决的问题。对如何修改刑事赔偿的归责原则，大家各抒己见，提出了各种修改意见。
第一种意见认为，刑事司法行为适用结果归责标准。对刑事追诉、审判和执行等侵权损害，应当采用结果责任原则。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由，适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民，减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。结果责任原则是指损害发生后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系，并不对行为的性质进行评价，其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系，行为实施人就应当承担法律责任。 结果责任原则(无过错责任原则)，无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或过失，国家均应对其造成的损害承担赔偿责任。行政赔偿“以过错责任原则为主，以严格责任(或危险责任)为辅”，“刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。”
第二种意见认为，“作为国家赔偿责任的一般归责原则，应当是违法归责原则或过错归责原则。如果国家机关有违法损害的，要承担赔偿责任；如果国家机关有过错损害的，也要承担赔偿责任。另外就是结果归责原则(也就是无过错归责原则)和瑕疵归责原则，这些归责原则分别适用于不同的国家赔偿事项与范围。”其中对于法院的判决行为和刑事强制措施适用结果归责原则。
第三种意见认为，把刑事赔偿分为冤狱赔偿（司法决定错误的赔偿）和司法人员的职务侵权行为赔偿，并确定不同的归责原则。（1）对冤狱赔偿实行结果责任原则。（2）对司法人员的职务侵权行为采用违法责任原则。
第四种意见认为，“我国现行国家赔偿归责原则过于单一，使得国家赔偿在实施中产生了不少问题，故而应根据我国国情及在对他国相关理论制度的分析及借鉴的基础上，对我国国家赔偿归责原则进行重构，建立一个以违法与明显不当原则为主，以无过错责任原则为辅的归责原则体系。”
第五种意见认为，“针对我国现行国家赔偿归责原则体系存在的一些缺陷, 应以违法归责原则为主，以结果、过错、无过错等归责原则为辅来重构我国的国家赔偿归责原则体系。”
第六种意见认为，“在我国刑事赔偿法律制度中确立以无过错原则为基础、以违法责任原则为补充的归责原则，既顺应了世界司法文明发展的历史潮流，又符合我国目前的具体国情，因此是比较理想的选择。”
第七种意见认为，“国家赔偿法采用单一的违法归责原则的做法应当摈弃，建立以公务过错归责原则为主、以无过错归责原则为辅，兼采其他归责原则的多元化归责体系。”
纵观上述各种修改意见，可以得出以下结论：1、大家一致认为，单一的违法归责原则应当予以修改；2、多数同志认为，我国应当建立多元化归责体系。
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